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刘涛:论政府采购合同的变更、中止或终止履行 【转】

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发表于 2017-10-11 22:42:22 |显示全部楼层
论政府采购合同的变更、中止或终止履行


原创 2017-10-11 刘 涛 中国政府采购杂志


本文载于《政府采购与PPP评论》(第一辑),作者单位系新华通讯社办公厅,版权所有,转载请注明出处。


摘 要:政府采购法规定政府采购合同不得擅自变更、中止或终止履行,而现实中政府采购合同变更、中止或终止履行的情况甚为复杂,除了第四十九条、五十条可以和应该变更、中止或终止履行的情况,其他情况下的变更、中止或终止履行是否合法应有明确清晰的判断标准和适用规则,合法性的判断应在合同法框架下考虑政府采购的公共属性和政府采购法的特别规定,因政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益导致的变更、中止或终止履行等问题应从严掌握。

关键词:政府采购合同 变更、中止或终止履行 基本规则 国家利益和社会公共利益


政府采购合同变更、中止或终止履行问题在政府采购实务中极为常见,由此引发的纠纷和争议也屡见不鲜。政府采购合同作为政府采购环节中的关键一环,其履约情况如何,关系到政府采购立法目标及意图的实现,关系到财政资金的使用效益和供应商合法权益的保护,也是加强政府采购监督管理的重要抓手。政府采购合同履行过程中是否可以变更、如何变更、何种情况下可以中止或终止履行,本文拟以现行的政府采购法、实施条例和合同法为基础,就相关问题做一下粗浅的探讨和分析。

一、问题的提出


政府采购法及实施条例中有关政府采购合同变更、中止或终止履行的规定主要体现在《政府采购法》第四十三条、四十九条、五十条和《政府采购法实施条例》第五十四条、六十七条(五)(六)之规定,在明确政府采购合同适用合同法,采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定的前提下,强调政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止履行,其中双方可协商变更的限于原合同的追加,双方应协商变更的限于合同履行将损害国家利益和社会公共利益的情况。问题在于实践中政府采购合同变更、中止或者终止履行的情况纷繁复杂,超出第四十九条、第五十条规定的任何合同变更、中止或者终止履行是否皆为非法、属于擅自变更、中止或者终止的范畴?还是由此即进入合同法的规范范畴、以合同法为基础予以合法性判断?

政府采购资金属于财政资金,采购目的是为了公共事务,政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、促进廉政建设等功能,政府采购合同特殊性的体现之一就是对合同变更、中止或者终止履行的限制性规定。政府采购严格的程序性要求和强制缔约规则,其最终的落脚点就在于政府采购合同的全面严格履行,政府采购法及实施条例均明确禁止政府采购合同签署时改变采购文件确定的实质性条件,如果允许政府采购合同双方当事人在合同履行过程中任意变更、中止或终止履行,将使得整个政府采购制度体系流于形式,损害预算执行和政府采购的严肃性,甚至可能损害国家利益和社会公共利益。

但是,政府采购实质上是一种市场交易行为,在采购合同订立及履行过程中,不涉及行政权力的行使,合同双方属于平等的民事主体,基于政府采购活动的行为特征,同时从保护供应商合法权益、体现公正公平原则考虑,政府采购合同明确为民事合同适用于合同法。合同自由(意思自治) 是合同法的基本原则,也是整个合同制度的基础,通常意义上的合同自由包括缔约自由、选择相对人自由、决定合同内容自由、变更和解除合同自由、合同方式选择自由等。在政府采购领域缔约自由、选择相对人自由、合同方式选择自由实际上都受限于政府采购法及实施条例的诸多限制,基本上没有自由可言,如果按照实施条例规定,在未来某时国务院财政部门会同有关部门制定政府采购合同标准文本并强制推行(估计会与现有的备案、公告制度相衔接),决定合同内容自由也将不复存在,实际上政府采购合同当事人只剩下变更和解除合同自由,在此基础上再加上诸多限制条件予以严格解释的话,合同自由实际上就已名存实亡,把政府采购合同定义为民事合同还有什么意义?

在我们对现有法律法规进行梳理和分析的同时,我们也不得不关注政府采购实务中大量的合同变更、中止或者终止履行问题,现在虽然还没有这方面可靠的数据统计和分析,也没有现实的司法案例供参考,但就笔者有限的调研和统计情况来看,政府采购合同履行过程中单方或双方变更的情况是普遍存在的,并且很多变更都改变了合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等实质性条款。中止或者终止履行的情况也极为常见。关键是在缺乏统一的政府采购合同标准文本的情况下,很多政府采购合同优先选用行业示范文本(多为行业主管部门制定),这些合同文本都包含了数量繁多、详细明晰的变更、中止或者终止履行条款(典型的是建设工程施工合同、设计合同及技术开发服务类合同),按照合同信守和约定在先的基本规则,双方当事人既可以对合同内容进行变更,也可以视情况中止或终止履行。

实际上,合同自由与国家干预的冲突和协调问题一直是合同法立法和司法的难题,就政府采购而言,不管是在立法过程中,还是在政府采购已走过14年的今天,有关政府采购合同的性质到底为何的争论就一直不绝于耳,其中是否应允许政府采购合同履行过程中双方当事人通过单方或双方协商对合同内容进行变更以及中止或终止履行是争论的焦点之一,也是政府采购实务中亟待解决的问题之一。《政府采购法》第四十九条、第五十条从某种意义上说体现出立法者在合同自由、鼓励交易及政府采购的公共属性之间进行利益衡量的摇摆态势,对擅自变更以及中止或终止履行的笼统规定实际上回避了政府采购合同在现有制度框架下应该如何变更以及中止或终止履行的问题。

二、政府采购合同可依法变更、中止或终止履行的理论基础


在讨论政府采购合同变更、中止或终止履行的基本规则之前,首先要解决一个重大的理论问题,那就是是否允许超出《政府采购法》第四十九条、第五十条之规定对合同进行变更、中止或终止履行?第四十九条规定的合法变更包括四个条件:(1)合同履行过程中;(2) 追加的标的与原合同相同;(3) 除标的物数量、金额改变外,原合同其他条款不变;(4) 追加金额在原合同金额10%以内。此条规定的出发点在于追加采购部分与原合同履行的有效衔接、降低采购成本提高采购效率,同时限制规避政府采购行为、体现政府采购的三公原则。第五十条规定在合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同,突出了我国法律体系对公共利益的特别保护。实践中政府采购合同变更涉及合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等各个方面,变更、中止或者终止履行的事由也并不限于公共利益的保护问题,如果不问事由和效果,把超出第四十九条、五十条的任何合同变更、中止或者终止履行视为违法有可能在采购实践中无法实施,严格实施的话极有可能动摇整个政府采购法和合同法的立法基础。

实际上不论是政府采购法还是合同法,其基本的出发点都是鼓励交易,并由此引申出诚实信用、风险共担、公平履约等基本原则。合同法的一个基本假设是理性经济人理论,这个假设认为双方当事人在合同缔结过程中能有效预估合同风险及其履行利益,同时能根据合同履行过程中情况的变化对合同予以合理变更(中止或者终止履行),如果一味强调合约必须信守不允许变更(中止或者终止履行),实际上有可能造成不公平履行或履行不能,同时有可能造成合同双方当事人因害怕风险预计不足责任过重妨害交易。政府采购合同是通过严格的政府采购程序产生,在这一合同缔结过程中,不论是采购人作为要约邀请的采购文件,还是供应商作为要约递交的响应文件,都是立足于缔约当时合同得以成立的客观环境,譬如政治经济形势、物价水平、行业现状等,并在此基础上对合同缔结及履行风险作出合理预估,但是这种合同得以成立并全面履行的客观环境会随着时间的变化而变化,有时候其变化甚至可能是颠覆性的,要求合同双方在合同缔结当时就对合同履行期内的各种情况及风险予以合理估计是不现实的,特别是一些履行期长、不可控因素多的合同如大型工程建设合同、技术开发合同等更是如此,实际上即便如普通的家庭装修也鲜有没有变更的情况,因此不允许对政府采购合同进行变更或中止、终止履行是不切实际的。合同法上的情事变更规则和政府采购法有关投标有效期及合同签署时间的规定,其实际都是在强调合同缔结当时的客观情况是判断合同是否成立及变更、中止或终止履行合法性的重要因素。

三、政府采购合同变更的基本规则


合同变更是指合同成立后合同关系的局部变化,包括数量、质量、价款等的变化,是在保持原合同效力的基础上再形成新的合同关系。就变更类型而言包括法定变更、裁判变更、以法律行为或其他行为变更, 《政府采购法》第五十条属于法定变更的范畴,第四十九条属于以法律行为或其他行为变更的问题,因本文主要讨论的是合同自由背景下的政府采购合同限制变更问题,所以以下所说的合同变更只限于以法律行为或其他行为的变更,具体包括两类:(1)依单方行为变更;(2)依双方行为变更。

实际上,第四十九条规定的政府采购合同变更规则主要适用普通货物的买卖合同,对于服务类、工程类合同而言,标的的同异与否、追加金额的确定等问题非常棘手,技术开发合同中有关技术研发方案的部分变更属于同质变更吗?变更的工作量和金额如何合理确定?况且实践中大量的变更属于履行期限、标的物质量、地点和方式等的变更,对于以上情况的合同变更,应遵循以下基本规则:

(一)合同变更不能改变合同目的

合同目的是合同法中的一个重要概念,在《合同法》第五十二条、六十条、六十二条、九十四条、一百二十五条、一百四十八条、一百六十六条等条款中多次出现。实际上任何合同的缔结均为达到特定的目的,合同的各项条款以及用语均是达到该目的的手段,因此,确定合同条款的含义及变更的合理性问题自然适合于合同目的。

所谓合同目的,首先是合同的典型交易目的,从抽象意义上而言,即给予所欲实现的法律效果或者订立合同所期望的经济利益,这种典型交易目的在每一类合同中是相同的,不因当事人订立某一具体合同的动机不同而改变。从具象意义上来说,需要综合考虑合同标的在种类、数量、质量等方面的约定和法律规定,作为判断合同目的的因素和依据。例如货物买卖合同,采购人的典型交易目的是取得标的物所有权,中标供应商的典型交易目的是获得价款。典型交易目的在有名合同中相对容易确定,在非典型性合同中要区分情形具体判断。

政府采购合同因其资金来源的公共性和价值目标的多元化,合同目的的判断不应局限于双方当事人的期望目的,还应考虑预算批复和执行目的、政府采购立法及实施目的等因素。

采购人作为公共预算的执行主体,预算申报需要进行充分的前期论证和可研分析,就项目目标、实施周期、投资额度、采购方式等做出合理说明,预算据此批复后,采购人应严格按照批复的预算执行采购和项目建设,未列入预算的不得支出(《预算法》第十三条),为了对预算执行进行有效监督管理,预算法同时规定了决算审查制度,其中的一项重要审查内容就是支出政策实施情况和重点支出、重大投资项目资金的使用及绩效情况。从制度架构层面上而言,预算申报—预算批复—预算执行(政府采购)—决算及考评的总体目标应该是一致的,这是预算公共性、严肃性的应然要求,我们说政府采购合同可变更,但其总体目标不能改变,从这一意义上说,政府采购合同的变更应限于合同内容的局部变更而非颠覆性改变。

政府采购合同的履行同时关系到政府采购立法及其实施目的的实现,比如提高财政资金使用效益、支持国货、保护环境、促进中小企业发展等,这些都是判断合同目的重要依据。比如某个税务申报系统集成项目,合同履行过程中双方协商把其中的集成分包供应商由原定的甲公司(三级资质)变更为乙公司(一级资质),分包价格不变,进度提前,这种变更符合双方的典型交易目的和预算执行的预期目标,但是我们是否就能据此判断它符合合同缔约目的?很显然此种变更关乎促进中小企业发展这一价值目标的实现问题,实际上是改变了该项目合同中有关分包部分订立和履行的目的。

判断合同变更是否改变合同目的还应考虑合同目的是单方还是双方目的、合同联立产生的各个子合同的目的、合同中部分目的和总体目的等诸多要素,所以合同目的的判断是一项复杂的技术工作。

(二)合同变更的原因应归属于双方在合同订立时无法预见的客观因素

任何合同的订立都根基于当时的客观环境,如政治、经济和社会形势,物价、汇率、市场、行政管理措施等。当事人在特定的形势下必然有特定的选择,特定的形势必然潜移默化的进入人们的潜意识,影响人们的决策和选择。合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用和公平原则,导致合同不能履行或者合同目的无法实现时,则应允许变更合同内容。有几点需要注意:

1.此客观情况的变化应发生于合同成立之后,履行完毕之前;

2.须为当事人所不能预见;

3.此客观情况的出现须不可归责于双方当事人;

4.继续履行合同有悖于诚实信用和公平原则,导致合同不能履行或者合同目的无
法实现。

(三)合同变更不能规避政府采购的强制性规定

关于政府采购性质的判断,不管是两阶段理论还是混合理论,实际上都认为政府采购的缔约自由及选择相对人的自由是严格受限几近于无的,所谓的强制缔约规则以严密复杂的采购组织和程序为依托,对政府采购参与各方都提出了相应的行为规范,在采购组织、采购方式、要约与承诺的做出、合同的签署及形式等方面表现得尤其突出,政府采购的公共属性主要体现也就在这里,而其最终落实及实现有赖于合同的全面履行,所以合同变更不能突破或规避政府采购的强制性规定,比如变更部分达到政府采购限额的应按规定程序采购、原采购没有进口产品许可的情况下设备变更不能采购进口设备、补充合同(协议)仍应采用书面形式并报备等。

(四)合同变更引起的合同价款(报酬) 的变化,其计量标准应与合同缔结时保持一致,或根据现有情况证明其具有竞争性

有关合同的任何变更都有可能导致合同价款(报酬) 的变化,比如履行地点变更导致的运输和保险成本增减,履行期限变更造成的汇率变动等,更明显的当然是标的物数量、质量的变更,所有的这些变更最终可能体现在合同价款(报酬) 的变化,也可能体现在合同双方权利义务的变更,合同价款(报酬) 的变化是合同变更的重点,其中单价确定和变更数量或工作量的计量尤为关键。

1.变更的单价确定。

(1)基本原则。

①作为合同附件的报价清单、工程量清单报价表中有适用于变更部分的单项和子目的,采用该单项、子目的单价。

②作为合同附件的报价清单、工程量清单报价表中无适用于变更部分的单项和子目,但有类似单项和子目的,或在双方已签署的其他类似项目合同中有相同、类似单项和子目的,可在合理范围内参照该单项和子目的单价,由双方商定变更部分的单价。

③作为合同附件的报价清单、工程量清单报价表中无适用或类似单项和子目的单价,可按照成本加利润的原则,由双方商定变更部分的单价。

(2)由物价波动引起的价格调整(主要适用于履行期长或市场价格波动剧烈的项目)。

因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格(合同应事先约定价格波动幅度、原因及合同价格调整的前提条件)时,根据合同中的价格指数和权重表约定的数据,按以下公式计算差额并调整合同价格。


公式中:ΔP———需调整的价格差额;
P0———按合同约定已履行部分的合同金额。
A———定值权重(即不调整部分的权重);
B1;B2;B3……Bn———各可调因子的变值权重(即可调部分的权重) 为各可调因子在合同总价中所占的比例;
Ft1;Ft2;Ft3……Ftn———各可调因子的现行价格指数;
Fo1;Fo2;Fo3……Fon———各可调因子的基本价格指数,指基准日期的各可调因子的价格指数。

以上价格调整公式中的各可调因子、定值和变值权重,以及基本价格指数及其来源在合同中约定。价格指数应首先采用有关部门提供的价格指数,缺乏上述价格指数时,以约定为准。

(3)由法律变化引起的价格调整。

在合同约定的价格基准日后,因法律变化导致合同履行中发生的部分费用(主要涉及到企业税费、劳动者工资及保险等) 发生增减时,合同双方应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定,按约定商定需调整的合同价款。

2.变更数量或工作量的计量。

普通的货物买卖合同变更数量的计量比较好确定,这里所说的计量主要是服务类、工程类变更部分的工作量计量问题。

(1)基本原则。

采用国家法定的计量单位,计算规则应按有关国家标准、行业标准的规定和合同约定执行。很多服务行业的工作量计算规则虽然是指导性规则,但是在实践中应用广泛,比如设计服务、律师服务、工程服务等,合同中可据此约定变更造成的工作量增减的计算方式。

(2)计量的程序和最终确定。

一方对已完成的工作进行计量并提交工作量报表和有关计量资料。另一方对工作量报表进行复核,以确定实际完成的工作量。对数量有异议的,可由双方按合同约定进行共同复核和抽样复测。最终确定的工作量以双方共同确认为准。

(3)变更的控制性措施。

鉴于部分服务类、工程类合同在履行过程中变更频繁,如果任何数量的变更都要由双方协商变更,势必造成进度延误、履约成本上升,从风险共担、损益相抵的原则出发,可在合同中约定需启动变更程序的工作量基数,如施工合同中,约定采用单价合同形式时,因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减,且单个子目工程量变化幅度在15%以内(含) 时,仍执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价。

(五)合同变更应协商一致,严格限制单方变更

合同法虽然允许单方变更,并规定了变更方的损害赔偿责任,但是就政府采购合同而言,单方变更应严格限制,规范财政资金使用、保护供应商合法权利是政府采购的两大基石之一,不论是采购人单方变更还是供应商单方变更,实质上都有可能破坏政府采购的严肃性,影响预算执行和项目实施,损害供应商的合法权益。但是就一方违约造成的非违约方单方变更应具体问题具体分析,如乙方交货延迟,甲方明确表示付款期限相应延后,此种变更应予允许。

(六)合同变更应采取书面形式对相应条款予以全面修订

政府采购法规定政府采购合同应采取书面形式,同时对合同应具备的实质性条款做了相应说明,政府采购合同不管从形式上还是内容上采取的都是“严格主义”,合同履行过程中的任何变更都应在合同中体现,包括明示的和默示的变更。同时一个完善的合同应是一个逻辑清晰、相互联系的严密整体,合同中任何一个条款的变更都会导致相应条款的变化,对任何一个条款的修订都应同时修改与其对应的条款,不能只改一点不及其余,如合同交货期的变动会导致付款期限、其他批次交货期、验收期限、质保责任起算、逾期违约责任承担等多个合同条款的变动,所以合同变更从某种意义上说需要对合同整体进行审核修订。

(七)部分合同变更应报政府采购监督管理部门审批或备案

政府采购合同变更的特殊性需要政府采购监督管理部门加强监督指导,现有的合同备案和公告制度在强调规范资金支付和信息公开的同时,应突出对合同变更的监督职能,对部分变更金额或变更范围较大的合同变更,建议通过社会公示、专家审查等多种方式,对合同变更的合理性进行判断和审批,对变更金额或变更范围都不大的合同变更则采取备案方式,抓大放小,注重监督管理效果。

四、政府采购合同中止履行的基本规则

合同中止履行,是指合同成立后,因法定或约定事由的出现,合同中止履行,该事由消失后合同即恢复履行的情况。合同法设置中止履行的主要目的是为了平衡合同双方当事人的利益,维护公平、平等的交易原则。引起政府采购合同中止履行的事由在《合同法》中主要体现在有关抗辩权的行使,《政府采购法实施条例》第五十四条是其特别规定。

(一)合同法中抗辩权的种类及其行使

1.同时履行抗辩, 《合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”该抗辩权的行使须遵循四项规则:

(1)在当事人互负债务的情况下,如果没有先后履行顺序,应当同时履行。双务合同全面和严格的履行首先就是要求当事人同时履行,除非当事人有特别规定或者交易习惯有特别规定。

(2)双方所负的债务之间具有相应性。相应性是指双方的债务之间具有对价关系。双方所负的债务是否具有对价性或相应性,首先要考虑双方的约定,如果当事人在合同中特别约定数项债务之间具有对应关系,应认为两者之间具有对应关系。如果不能根据合同来确定双方的义务是否具有对应性,应考虑当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当,如果一方不履行的义务与另一方拒绝履行的义务之间不具有相应性,则不得行使同时履行抗辩权。

(3)双方互负的债务均已到了清偿期。

(4)对方能够履行但未履行或未适当履行债务。未履行包括迟延履行和不能履行,未适当履行包括部分履行和瑕疵履行。

2.后履行抗辩权。《合同法》第六十七条规定:有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。后履行抗辩权是给予后履行一方的,因后履行抗辩权的行使,将随时阻止对方当事人请求权的行使,而不是导致对方请求权的消灭,从这个意义上说,后履行抗辩权属于延期的抗辩权。

3.不安抗辩权。《合同法》第六十八条规定了不安抗辩权。所谓不安抗辩,是指在异时履行的合同中,应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后,将不能或不会履行债务,在对方没有履行或提供担保以前,有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权的行使有严格的条件:

(1)必须是双方在双务合同中互负债务。

(2)必须是异时履行的。不安抗辩是给予先履行一方的抗辩权。

(3)先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对等履行。《合同法》

第六十八条规定了四项情形:经营状况严重恶化、转移财产抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉和有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对等履行的情况,而不能凭空推测或根据臆想来断定对方不能或不会对等履行。

《合同法》第六十九条、一百零八条在不安抗辩的基础上同时规定了预期违约制度。先履行一方行使不安抗辩后,可要求对方提供履行担保,如果对方不提供担保,就构成预期违约,暂时中止合同的一方,有权要求对方承担违约责任,也可以解除合同。

(二)《政府采购法实施条例》第五十四条的理解及其适用

除了《合同法》的一般规定, 《政府采购法实施条例》第五十四条规定:“询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当中止履行合同。”这是适用于政府采购合同的特别规定,为了保护供应商的合法权益,在供应商提出询问或者质疑事项且该事项可能影响中标、成交结果的,合同应中止履行。这里需注意三个问题:

1.询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的判断。中标、成交结果包括两方面内容:具体明确的中标、成交供应商,中标、成交的实质性条件如价款、支付条件、工期进度、售后服务等。询问或者质疑事项产生的影响程度需要根据行为性质、项目情况综合判断(比如对采购文件有关行业标准引用的质疑在部分采购项目中可能影响中标、成交结果,在部分采购项目中对中标、成交结果可能并无影响),判断的依据需要达到合法、充分的标准,并且此处的影响为实质性影响,非实质性影响应排除在外。

需要注意的是,只有询问或者质疑事项确实有可能对中标、成交结果产生影响,或者有足够的证据证明该事项对中标、成交结果可能产生影响时,才能适用《政府采购法实施条例》第五十四条的规定。实际上合同中止履行属于合同履行的例外情况,应在充分保护供应商合法权益的前提下严格限制。

2. 询问或者质疑事项不成立或不影响中标、成交结果的,在采购人、采购代理机构依法作出答复之后,合同应恢复履行。

3. 供应商因对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复而提起投诉的,已恢复履行的合同并不因此而中止,除非政府采购监督管理部门按照第五十七条的规定书面通知采购人暂停采购活动。

五、政府采购合同终止履行的基本规则

合同终止履行,指依法成立的合同,因具备法定情形和当事人约定的情形,合同债权、债务归于消灭。《合同法》第九十一条规定有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四) 债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七) 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。这里主要讨论政府采购合同解除的问题。

合同解除是指合同有效成立以后,当具备合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除可以分为三种情况,即约定解除、协议解除和法定解除。政府采购合同除了第五十条应当终止的情况,合同双方当事人都不得擅自终止,此处的擅自终止既包括没有约定解除条款、事后双方也没有协商一致的合同解除,也包括未达到法定条件的解除。

(一)合同解除的种类及其行使

1.约定解除。

依据合同约定当事人保留解除权而解除合同的,称为约定解除,其中,保留解除权的合意为解约条款。

2. 协议解除。

指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为,此种方式不以解除权的存在为必要,只取决于双方当事人的意思表示一致。

3.法定解除。

指在合同成立以后,没有履行或没有履行完毕以前,当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除规定了两种情况:

(1)不可抗力,《合同法》第九十四条第一款规定了在不可抗力致使不能实现合同目的的情况下,可以解除合同。不可抗力主要包括自然灾害和社会事件,属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。需要注意的是,并非所有不可抗力的发生都属于法定解除的范畴,只有不可抗力的出现致使合同目的不能实现的情况下,可以解除合同,有关合同目的及其判断问题已在本文合同变更部分有所阐述。

(2)根本违约,合同一方的违约造成另一方的订约目的不能实现即构成根本违约,非违约方可以据此解除合同。根本违约主要体现在《合同法》第九十四条第四款的规定,“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,可以解除合同。关于根本违约的法定解除,主要有以下几种情况:

①拒绝履行,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示(明示毁约) 或者以自己的行为表明(默示毁约)不履行主要债务,可以解除合同。

②迟延履行,包括须经催告的解除和不须催告的解除。须经催告的解除适用于普通的迟延履行,履行期限并非特别重要的情况下,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,另一方可以解除合同。合理期限的长短要根据每个合同具体的情况来判断,不能由债权人或非违约方自行进行确定。不须催告的解除适用于履行期限特别重要的情况,如月饼供货合同。

③不能履行,因其他违约行为致使合同目的不能实现,当事人可以解除合同,此处的不能是确定的、继续的不能,且不以债务人是否有过错为必要。

④不完全履行,可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物,标的物的数量有所短缺的,属于量的不完全履行,可由债务人补充履行;标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律规定或合同约定,或标的物有隐蔽缺陷,或者提供的劳务达不到合同规定的水平,属于质的不完全履行,此时可给予债务人一定宽限期,使之消除缺陷或另行给付,在此期限内债务人未能消除缺陷或另行给付的,解除权产生。

⑤不安抗辩情形下的催告解除,此已在本文合同中止履行部分有所阐述。

⑥附随义务违反,当事人一方不履行附随义务导致合同目的不能实现,另一方可行使解除权。附随义务是依据诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯产生的通知、协助、保密等义务,附随义务的违反导致合同解除主要存在于持续性契约和继续性契约中。

⑦受领迟延,《合同法》第二百五十九条有关承揽合同的特别规定:定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。

(二)政府采购合同解除的特别限制

在合同解除的三种情况中,达到法定条件可以解除合同自然没有异议,问题是政府采购合同双方当事人是否可以在合同中自由约定解除条款或经协商一致即可自由解除合同?在强调政府采购合同适用合同法的同时,政府采购合同本身的特殊性也必须予以考虑。政府采购是预算执行的必经环节,而财政预算本身包含鲜明的预期目标及实施目的,近年来财政部对预算执行的进度也提出了明确的要求,这是强化预算执行刚性、突出预算执行效果的必然选择,政府采购活动具有很强的时效性、程序性和不可逆性,不管是从强化预算执行、维护政府采购严肃性的角度,还是从保护供应商合法权益的角度,政府采购的合同双方都不能随意解除合同。

那是不是除了法定解除,政府采购合同中没有约定解除和协议解除存在的空间?实际上并非如此,政府采购合同当然可以在合同中约定解除条款,也可以协商一致解除合同,但是应遵循基本的解除规则:

1.合同中约定的解除条款应以严重违约不能实现合同目的为基础,轻微的违约不
能设定为解除条件,协议解除也应符合这一规则。

2.合理的宽限期和催告程序是必需的,如债务人能在合理期限内按照合同约定履
行,则合同不能解除。

六、国家利益和社会公共利益的理解及其适用

《政府采购法》第五十条第二款规定:政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。这一规定涉及两个问题:

(一)国家利益和社会公共利益如何理解

国家利益、公共利益的表述在几乎所有的法学领域中都是普遍存在的,不管是宪法还是各个部门法,国家利益、公共利益都被置于极为重要的位置, 《宪法》第五十一条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益。《合同法》五十二条明确规定损害社会公共利益的合同无效。

所谓国家利益,泛指一切国家法律予以保护的利益。某一利益,一旦经国家法律规定,就成为国家利益而受法律保护。但是并不是那些以国家为主体的利益才可以构成国家利益。这里须区分国家利益和以国家为主体的利益之间的差别,不是所有以国家为主体的利益在道德和法律上都是永远正确的,国家利益同样须受某一标准以检视其合法性。法律面前平等的思想将一切利益主体置于平等地位,国家利益也有合法非法之分。

我国合同法上的“社会公共利益” 相当于民法总则上的“公序良俗” 概念(第八条民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗)。公序指的是内在于一国法律秩序的原则和精神,法律是国家意志的体现,同时也是占统治地位的社会共同利益的体现,国家利益与社会公共利益往往具有同一性,因此,公序既代表国家利益,同时也代表社会公共利益。换言之,国家利益和社会公共利益都可以归结为公序。良俗指的是社会一般的道德观念,但不是所有的道德观念都是良俗,只有其中维护社会存在和发展的最低限度的伦理道德标准,才是此处所谓的良俗。公序和良俗的衡量标准最终都可以归结为“社会妥当性”或“社会正当性”原则。

1.公共利益(包括国家利益与社会公共利益)具有四个特点:

(1)直接相关性,即特定的利益关系的安排,必须直接涉及到公共利益,不能把与公共利益间接相关的事项都归为公共利益。

(2)可还原性,即公共利益必须最终能够还原为特定类型、特定群体的私人利益,一个抽象的,跟任何人不相干的公共利益不可能具有正当性。

(3)内容的可变性,公共利益的内涵和外延是一直在变化的,今天的公共利益明天可能不是公共利益。

(4)不可穷尽性,即使通过立法机构的立法行为、司法机构的司法行为两个途径对公共利益进行具体的确定,公共利益的类型仍然是无法穷尽的。

2.对公共利益的判断应坚持如下三条标准:

(1)合法合理性。只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对个人基本权利加以扣减和限制,故须坚持法定与合法原则,也即法律保留和法律优先。此外,关于公共利益的考虑,还应符合比例原则,具有必要性与合理性。

(2)公共受益性。公共利益的受益范围一般是不特定的多数人。

(3)公平补偿性。有损害必有救济,特别损害应予特别救济,这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿,它体现了现代法治的基本要求———实体公正。梁慧星先生曾将违反公共利益的合同分为十种:(1)危害国家公序的行为;(2)危害家庭关系的行为;(3)违反性道德的行为;(4) 非法射幸合同;(5) 违反人格和人格尊重的行为;(6)限制经济自由的行为;(7) 违反公平竞争的行为;(8) 违反消费者保护的行为;(9)违反劳动者保护的行为;(10)暴利行为。

(二)第五十条适用的基本规则

1.法治社会所根基的平等原则和公平理念,要求对国家利益、社会公共利益和个人利益实行一体对等保护,政府采购的双方当事人本质上属于平等的民事主体,采购人的特殊身份并不能天然的得出其具有国家利益、社会公共利益代言人的结论。《政府采购法》第五十条将是否损害国家利益、社会公共利益的判断权赋予了双方当事人,除非有确切证据证明合同继续履行将损害国家利益、社会公共利益,而合同双方当事人明示或默示表示不对合同予以变更、中止或终止履行,政府采购监督管理部门不能自动适用本条要求合同双方当事人的变更、中止或终止履行合同。

2.政府采购合同的双方当事人在合同履行过程中都可依据《政府采购法》第五十条要求变更、中止或终止履行合同,但对损害国家利益、社会公共利益的判断应符合上述文中所提的标准。双方无法达成一致的,可由政府采购监督管理部门依单方或双方申请作出判断或决定,政府采购监督管理部门的判断或决定并非终局的,需要接受法院的司法审查,双方当事人也可向法院直接提起诉讼。

3.双方当事人不能依据《合同法》第五十二条主张合同无效,《合同法》第五十二条是一个一般条款,其本质在于授权法官进行价值补充,属于广义的漏洞补充的范畴,只要有具体的规则可供适用,就不能适用损害社会公共利益无效规则。

参考文献:

1.崔建远:《论合同目的及其不能实现》,载于《吉林大学社会科学学报》,2015年第3期。
2.范健、喻胜云:《国家政策的变化或者政府行为对于合同履行的影响》,中国民商法律网。
3.王利明:《〈合同法〉总则适用若干问题》,中国民商法律网,2006年。
4.黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年版。
5.郑贤君、徐祥民:《司法公正的评价体系:个人自由与国家利益》,载于《中国律师》,2002年第3期。
6.刘贵祥:《社会公共利益与合同效力》,载于《合同效力研究》,人民法院出版社2012年版。
7.王轶:《正确理解公共利益切实维护私人权利》,载于《理论参考》,2007年第6期。
8.莫于川:《判断“公共利益”的六条标准》,载于《法制日报》,2004年5月27日第8版。
9.梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载于《民商法论丛》,1994年第1辑。


乘物以游心
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