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探讨｜对投标人营业执照的审查都要注意哪些问题？
2017-11-06 沈德能 政府采购信息
营业执照是企业的身份证明，是其合法存在和经营的凭证。根据《政府采购法实施条例》第十七条规定，“参加政府采购活动的供应商应当提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……”可见在政府采购货物服务招标中，营业执照是投标人参加投标的必备入门资格条件之一，而对投标人营业执照的审查，也是采购人或代理机构资格审查时的重要事项之一。那么实践中，采购人或是采购代理机构具体应该从哪些方面对投标人的营业执照进行审查呢？笔者在此总结了四个层面以供实践参考。
知识链接——
营业执照在法律意义上的概念内涵是什么？应该说营业执照分为两类：
①企业法人营业执照：既是企业合法存在和经营的凭证，也是企业具有独立法人资格的证明。《公司登记管理条例》第三条规定，“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格”。企业法人营业执照登记事项一般包含：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或名称。
②营业执照：是没有独立法人资格的企业（或者企业分支）合法存在和经营的凭证，如个人独资企业、合伙企业核发《营业执照》。《合伙企业法》规定，“对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照”。
第一层面：对营业执照的形式审查
新版营业执照已经启用多年，旧版营业执照也已经更换完毕。根据新版营业执照的规定，采购人和采购代理机构在资格审查中，对供应商营业执照进行形式审查时要重点审查4个问题。
①营业执照照面内容符合格式要求，有完整真实的工商登记机关签发日期和登记机关印章。
新版营业执照不再区分企业法人营业执照和营业执照，统一名称为“营业执照”。营业执照照面内容：正本、副本：国徽图案，由“工商”二字拼音首写字母“GS”组成的边框，营业执照和登记机关、年月日、企业信用信息公示系统网址、中华人民共和国国家工商行政管理总局监制字样。副本在“营业执照”字样下方印有“（副本）”字样。
②营业执照防伪
在营业执照左下角隐印有“中华人民共和国国家工商行政管理总局监制”字样，采用无色荧光防伪油墨，形成的荧光为浅红色。
③营业执照打印内容符合要求
营业执照打印内容有：注册号或者统一社会信用代码；名称；类型；住所；法定代表人；注册资本；成立日期；营业期限；经营范围；日期和二维码。
④企业名称与投标人名称一致。
⑤新版多证合一的营业执照，会存在多个代码或者统一社会信用代码的情况。
5营业期限要超过投标截止日期
对供应商资格的形式审查中不能确定营业执照真伪的，应通过国家企业信用信息公示系统网址查询登记信息。
第二层面：对超营业执照登记的“经营范围”的投标审查 “经营范围”是由企业根据章程提出申请，工商登记机关登记于营业执照中的经营范围一栏。《公司法》第十二条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。整体来说，采购人或采购代理机构在对投标人有关经营范围的审查时，要尤其注意两个方面的问题。
一是，投标人超经营范围参加政府采购货物和服务投标的，并非一律没有投标资格。
1.不属于法律、行政法规或者国务院决定规定必须经行政许可的经营范围，投标人持有营业执照即有生产和经营资格。如果招标项目依法要求的是不属于须经行政许可的一般经营范围，投标人是否超经营范围投标不影响其参加投标的资格。
根据《公司法》第二百一十一条第二款：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。《公司登记管理条例》第六十八条：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。
可以看出，超一般经营范围的后果是责令限期登记和罚款，并没有规定超一般经营范围（不属于须经行政许可的）没有法律效力，或者超一般经营范围后营业执照无效或者被吊销营业执照。虽然，相关法律法规规定经营范围变更需要进行变更登记，否则应承担相应的法律责任。但这是行政管理性的强制性规定，不是效力性的强制性规定。根据《民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”投标人仅仅违反变更登记的法律法规规定，不是无效投标行为。
最高人民法院司法解释《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”司法解释明确了超越经营范围（含没有经营范围）不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营（不违反行政许可、行政审批项目）订立的合同是有效合同。政府采购招标作为订立合同的特殊方式，对投标人超经营范围投标的审查也要遵循司法解释的要求。既然超一般经营范围订立的合同是有效合同，作为订立合同方式之一的投标也不因为投标人超一般经营范围投标而认定没有投标资格。
2.法律、行政法规或者国务院决定规定须取得相关生产和经营资格的行政许可而投标人未取得许可的，投标人没有投标资格。
如果招标项目必须具有法律、行政法规或者国务院决定规定须经行政许可才能生产或者经营的，投标人如果事先没有获得有关行政许可就参加政府采购投标的，因其违反效力性强制性规定，属于无效投标行为，此时投标人没有投标资格，即投标人不符合《政府采购法》第二十二条第一款（六）法律、行政法规规定的其他条件。
3.如果投标人已经获得相关行政许可但没有向工商登记机关变更经营范围登记，从而导致超经营范围投标，投标人具有投标资格。
这种情况下，投标人仅仅违反企业变更登记规定，不是违反行政许可的规定。如前所述，这种违反变更登记管理规定的后果，也只是限期改正和罚款。因此，已经获得行政许可但没有向工商登记机关变更经营范围登记的，采购人和采购代理机构在对投标人进行资格审查时，不得以营业执照没有经营范围为由不通过资格审查，从而拒绝投标人参加投标。
二是，审查投标人是否有生产和经营资格时，应审查其行政许可证书而，不是营业执照的经营范围。
2013年3月公布的《国务院机构改革和职能转变方案》在“改革工商登记制度”部分提出：“对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。”
遵循这一精神，2014年国务院通过发布国发（2014）27号和国发（2014）50号文，把绝大多数的前置许可改为后置许可或者干脆取消行政许可。据此，对于需要行政许可才能生产和经营的招标项目，工商营业执照上的经营范围已无法反映该企业是否已经获得相关行政许可；对于不需要行政许可的招标项目，有营业执照即可从事生产和经营。采购人和采购代理机构在进行资格审查时，不能仅从经营范围来判断投标人的生产和经营资格。
第三层面：对“营业执照”正副本的审查
招标文件一般要求投标人提供营业执照副本，但如果供应商提供了营业执照正本，采购人和采购代理机构在进行资格审查时，不得认为是不实质性响应要求，不得因此不予通过资格审查。如前所述，营业执照是企业的身份证明，是企业合法存在和经营的凭证，而执照正本和副本具有同等法律效力，没有实质性差别。
因此，只要投标人提供的营业执照是合法有效的，即便招标文件要求提供副本而投标人提供了正本也是有效的。
第四层面：对营业执照“法定代表人”和“负责人”的审查
如何确定企业的“法定代表人、负责人”似乎不是个问题，只要看营业执照上登记的即可。但实际上现实中出现的问题远比这要复杂得多。
1、法定代表人、负责人已经死亡，但来不及选出新的法定代表人、负责人的，这时企业参加了投标，是仍然用原来的法定代表人、负责人的名字（别人代为签字），还是接受企业临时任命的负责人代行法定代表人、负责人的职责？
法定代表人、负责人是代表企业的自然人，自然人死亡，当然无法再代表企业签字或者参与民事活动。如果仍然使用原来的法定代表人、负责人的名字（别人代为签字），会出现一旦发现法定代表人、负责人违法而无法追究法定代表人、负责人责任的情况。
因此，如果法定代表人、负责人已经死亡的还用其签字来参加投标的，则其所签字的文件是无效的。根据《公司法》规定，这种情况下，企业应当按照公司章程任命临时负责人代行法定代表人、负责人职责，由临时负责人签署文件。
采购人和采购代理机构在对投标人的资格进行审查时遇到这样的情况，应当要求投标人提供投标人任命临时负责人的公司文件（如股东大会决议或者董事会决议等），和以投标人的名义加盖公章出具的说明情况的文件。
2、投标人已经任命了新的法定代表人、负责人但尚未在营业执照上变更的，该任命有法律效力。
有些人认为法定代表人、负责人以营业执照上的登记为准，即使投标人已经按照公司章程变更了法定代表人、负责人，只要没有到工商登记机关变更，都不认可新的法定代表人、负责人的签署的文件。这样的认识是错误的。
根据《公司法》规定，公司有权根据公司章程变更法定代表人、负责人，工商登记机关只是根据企业的申请作出变更登记，不是批准企业的法定代表人、负责人；违反规定不进行变更登记的法律后果，也只是限期登记和罚款。因此，是否进行法定代表人、负责人变更登记，不影响公司法定代表人、负责人任命的效力。
采购人和采购代理机构在对投标人的资格进行审查时，只要投标人出具了任命了新的法定代表人、负责人的有效文件，即使营业执照上尚未变更，该任命也是有法律效力的，新的法定代表人、负责人签署的文件也是有效的。
如果招标文件中已经要求提交“法定代表人、负责人身份证明书”的，法定代表人、负责人身份确定应当以这个文件为准。发现“法定代表人、负责人身份证明书”和营业执照上登记不一致的，可以要求投标人提交已经变更法定代表人、负责人的证明文件（如股东大会决议或者董事会决议等）。
对投标人营业执照的审查关系到其在投标中的生死命运，因此采购人和采购代理机构必须严格依法谨慎进行。在对投标人的资格进行审查时，如果确定营业执照是无效的，必须有明确的法律法规依据，特别是要依法审查经营范围，切不可想当然地以营业执照的经营范围来判定投标人的生产和经营资格。
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发表于 2017-11-7 09:40:53
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发表于 2017-11-8 16:29:55
