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马键:谈87号令的执行 【转】

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上善若水

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发表于 2017-12-27 23:26:36 |显示全部楼层
谈87号令的执行


原创 2017-12-25 马键 中国政府采购杂志

(本文发表于《中国政府采购》杂志2017年第11期,作者单位系重庆市政府采购中心

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)已经颁布,于10月1日正式施行。这是继《政府采购法》(以下简称政府采购法)及《政府采购法实施条例》(以下简称实施条例)颁布以来,政府采购领域最为重要的一项制度。

87号令遵循《政府采购法》及其实施条例的要求,结合政府采购实践,对已经实施十多年的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号,以下简称18号令)进行了全面修订和完善。在强化采购需求和履约验收管理、推进结果导向转变;完善公平交易规则、提高透明度和公正性;完善采购程序、提高采购效率;强化采购人的主体责任、落实权责对等;保障供应商权利、降低制度性交易成本等方面,对招标投标全流程作了详尽的规定和要求。条法具体,操作性强,是政府采购从业人员组织招标投标工作的操作指南。

在学习贯彻87号令的过程中,如何正确理解87号令的精神实质,准确把握87号令的规范标准,是政府采购一线从业人员非常关心和需要思考的问题。通过学习,我们感到在操作实施过程中还存在一些难点、疑虑和困惑,不便于把握和执行。

关于供应商的资格审查

87号令第四十四条规定:“公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”短短一句话,却涉及到现行招标投标程序的重大变化,它改变了由评标委员会负责投标人资格审查的操作方式,也有别于非政府采购的招标投标规定,被业界认为是87号令的突破和亮点。

其实笔者认为,这并非是87号令的创新。《政府采购法》第二十三条明确规定:“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”87号令只不过是具体落实了采购人对投标人资格审查的主体责任。但87号令并没有对采购人或者采购代理机构如何组织资格审查提出明确要求,这为实际操作留下了空间。

那么,实际招标过程中资格审查是由采购人负责还是由采购代理机构负责,抑或是由采购人和采购代理机构共同负责?

笔者认为,这应按采购人和采购代理机构的委托代理协议行事,如果委托代理协议明确资格审查由采购代理机构负责,则当然是采购代理机构的责任。但一般来说,资格审查应以采购人为主,采购代理机构协助。因供应商的特定资格条件是采购人提出的,采购人对有关资质及相关证明文件更熟悉和了解,即便采购人与采购代理机构在某些问题的认识上出现了分歧,也应以采购人意见为准,这也符合强化采购人主体权责的精神。

也许有人认为,资格审查仅仅是检查资料的有无,是很简单的事情,不会出错。其实不然,实际评审过程中资格审查出现错误的情况时有发生。

当招标评审结束后发现资格审查出现错误怎么办?目前来看,除了评审现场发现错误可及时纠正外,似乎尚无更好的处理办法。因为在财政部财库〔2012〕69号“财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知”中可以重新评审的五种情况,在87号令第六十四条规定中已修改为只有四种情况可以重新评审了,取消了“资格性检查认定错误”一项,失去了自我纠错的机会。

对出现资格性认定错误的,可能只能按87号令第六章法律责任中第七十八条处理。原属无心之过变成了承担法律责任,对采购人、采购代理机构均将是巨大压力,也影响了采购效率,希望能在即将颁发的《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法》中得到解决。

关于联合体投标的资格认定

《政府采购法》第二十四条规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方应当承担的工作和义务。”而第二十二条规定的供应商应当具备的条件除了基本的六条之外,还有采购人根据采购项目的特殊要求规定的供应商的特定条件。显然这里表述的是联合体各方均应当满足供应商资格条件的基本条件和特定条件。

然而,18号令第三十四条规定:“以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”表述明显不同,对采购法作了突破性的注解,而87号令则删除了这一条。

问题是,实际操作中该如何把握?如果按18号令的理解,认可“联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件”的“强弱”联合方式,似有违政府采购法第二十四条规定之嫌,且87号令已删除此条,于法无据。但如果要求联合体各方均应当满足所有的资格条件“强强”联合方式,则有违联合的初衷,失去联合的意义,也不符合鼓励中小微企业发展的政策性要求。

关于评标委员会的组成

87号令第四十七条规定:“评标委员会由采购人代表和评审专家组成,成员人数应当为5人以上单数,其中评审专家不得少于成员总数的三分之二。”那么,采购人自愿放弃进入评标委员会,评标委员会全由评审专家组成,这种做法是否违规呢?

有专家认为评标委员会成员全部由评审专家组成的,不符合法定的人员组成结构。对此观点,笔者难以苟同。

87号令第四十七条对评标委员会的组成规定,使用的是“由……组成”,而不是“应当由……组成”或“必须由……组成”。笔者理解,前者强调的是采购人的权利,不能剥夺其参加评委会的权利,但并非是“必须”的要求,也没有说采购人不能放弃这项权利,而后者“应当”、“必须”则是强制规定了。《招标投标法》第三十七条对评标委员会组成的规定,与政府采购评标委员会组成规定的表述完全相同。

但在非政府采购招标实践中并没有强制要求招标人必须进入评标委员会,有的地方甚至不允许招标人进入评标委员会(对此笔者认为是剥夺了招标人权利)。按《政府采购法实施条例》第七条“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例”规定,对类似项目又该如何处理?这对评委会组成可能产生的歧义,建议监管部门对此作出明确说明。

关于投标品牌的认定

87号令第十七条规定:“采购人、采购代理机构不得将投标人注册资金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”

第三十一条规定:“使用综合评分法的采购项目,提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的,按一家投标人计算,评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格。”将财办库【2003】38号“关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函”中“如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的,应当作为一个供应商计算”的规定,修改为同一品牌,则显得更为严格。

投标人资格要求不得设置生产厂家授权,是为了避免生产厂家对供应商的操控;评标时认定没有三个及以上品牌产品投标则项目废标,是为了促进有效竞争,防止围标。其实,这是问题的两个方面。

笔者认为:一般而言,要求提供生产厂家授权主要有两个目的:一是供货及时有保障;二是对维修、零配件供应等售后服务放心。如果在评标时对提供相同品牌产品的不同投标人按一家投标人计算,在有三家以上投标人参与投标但却只有两个品牌产品的情况下,必然为废标。那为什么不把这个关口前移,允许生产厂家授权,让品牌之间竞争呢?

既然是鼓励品牌之间的竞争,评标时认定没有三个及以上品牌产品投标则项目废标,不如为没有三个及以上品牌的产品投标则不能开标。要让投标人数和产品品牌数相对应,则势必会涉及品牌授权;进口货物招标就允许生产厂家进行投标授权,这也是国际通行作法。这样会减少因参与投标竞争的品牌不足三家而导致废标的情况,也降低一些无谓的社会成本;同时也会避免出现有的不良供应商恶意竞争,用竞争对手的品牌投标,导致竞争对手躺枪的情况。

关于评标结果的重新评审

《政府采购法实施条例》第四十四条规定:“除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院采购部门规定组织重新评审的,应当书面报告本级人民政府财政部门。”87号令第六十四条明确了可以重新评审的四种情况,主要是客观评分和计分错误,不包括评委主观判断失误而导致的评审错误的情况。

招标实践中,因主、客观多种原因,评委对一些技术问题判断失误的情况并非罕见,如果确系评委主观判断错误造成误评,却不能对误评结果进行纠正,不能不说是一件遗憾的事。诚然,重新评审不能滥用,建议在颁发《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法》时,在评委协助处理质疑事项中予以完善。如果对评委非主观故意原因造成的评审失误不能纠正,按实施条例第七十五条的违法责任来进行处罚,可能对评审专家过于苛刻。

关于评标结果的确认

18号令第五十九条规定:“采购人应当在收到评标报告后五个工作日内,按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商。”据此,采购人只能依序确定中标人,别无他选。

但87号令对此进行了调整,其第六十八条规定:“采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内,在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定招标人。”“采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人,又不能说明合法理由的,视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。”这一修改,是否意味着采购人如能说明合法理由,就可以确定第二名或第三名中标候选人为中标人呢?

笔者理解,评标报告推荐的中标候选人应该都是能满足招标文件的技术和商务实质性要求的。采购人一般应按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人,如果采购人有合法和充分的理由,应该具有选择第二名或第三名的权利,可以选择第二名或第三名。这同落实采购人的主体责任,强化权责对等的指导思想是相吻合的。

最近,《招标投标法实施条例》(征求意见稿)正在征求修改意见,修改草案明确:“招标人根据评委会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人自行确定中标人的,应当向有关行政监督部门提交的招标投标书面报告中,说明其确定中标人的理由。”据此,“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”并非为唯一的选项,将确定中标人的权利明确还与招标人,这与87号令的规定是否为异曲同工之作呢?

关于中标结果公告

87号令第六十九条规定:“采购人或者采购代理机构应当自中标人确定之日起2个工作日内,在省级以上财政部门指定的媒体上公告中标结果,招标文件应当随中标结果同时公告。”“在公告中标结果的同时,采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书”。由此可见,政府采购没有评审结果公示环节,这是同非政府采购招标投标程序的重要区别之一。

据《政府采购法实施条例》释义解读,因为政府采购供应商的救济渠道是质疑和投诉,提出质疑的时限为供应商知道或者应该知其权益受到损害之日起七个工作日内。从时间上看,对供应商的救济力度更大,如果再增加中标结果公示环节,采购效率将会大大降低。

但笔者认为关键的区别在于,非政府采购招标是在评标结果公示期满无异议后,再发出中标通知书,如评标结果确实存在问题可以及时纠正。而政府采购招标则是直接进行中标结果公告,要求在公告的同时发出中标通知书,虽然供应商可以在七个工作日内提出质疑,但具备法律效力的中标通知书已经发出,法律意义上的承诺已经生效。有的项目供应商可能在七个工作日内已签订合同并履行完毕,当采购人或者采购代理机构面对质疑且属实时,已经失去了纠错的机会,可能会面临投诉甚至诉讼等一系列麻烦,增加无谓的社会成本。

值得注意的是,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第十七条明确规定:“项目实施机构应当在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内,与预中标、成交社会资本签署确认谈判备忘录,并将预中标、成交结果和根据采购文件、响应文件及有关补遗文件和确认谈判备忘录拟定的项目合同文本在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公示,公示期不得少于5个工作日。”

第十八条规定:“项目实施机构应当在公示期满无异议后2 个工作日内,将中标、成交结果在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公告,同时发出中标、成交通知书。”

关于质疑投诉处理

《政府采购法》第六章、《实施条例》第六章、18号令第六十三条,均对质疑投诉的处理作了原则性规定。但遗憾的是,87号令删除了质疑投诉处理的有关章节(也许是考虑到即将颁发《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法》)。

质疑投诉是供应商维权救济的重要渠道,是招标投标过程中不可或缺的重要环节,笔者认为作为招标投标管理办法,缺少质疑投诉处理内容是不完整的。

在招标投标过程中,质疑投诉不但是供应商的维权工具,更是供应商对采购人或者采购代理机构招标行为的重要监督,使采购人或者采购代理机构对招标文件、中标结果、招标过程中的违法违规行为有纠错的机会。

从某种意义上讲,质疑的处理更为关键,它应该是第一道“防火墙”。妥善地处理质疑,可以纠正错误,化解矛盾,避免后续的投诉甚至行政诉讼。但从现有的规章要求和采购实践来看,有重投诉处理轻质疑答复的倾向。

比如,质疑的答复时间是在收到供应商书面质疑后七个工作日内,并且是刚性的。但在实际处理质疑过程中,采购代理机构往往要同采购人、质疑人和被质疑人沟通,了解核实相关情况,收集相关证明材料,有时还需评委协助认定处理,一般在七个工作日内是难以完成的。如果由于时间限定无法更好地沟通、核实相关情况,只是简单的复核资料草率答复,就只能将矛盾后移,增加投诉风险。建议在颁发《政府采购供应商答复与投诉处理办法》时考虑这些因素。


乘物以游心
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圣骑士

发表于 2017-12-28 09:58:21 |显示全部楼层
财政部出的东西总是标新立异,总是很奇葩。
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精灵王

发表于 2017-12-28 20:21:59 |显示全部楼层
本帖最后由 wzl11 于 2017-12-28 20:54 编辑

“因为在财政部财库〔2012〕69号“财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知”中可以重新评审的五种情况,在87号令第六十四条规定中已修改为只有四种情况可以重新评审了,取消了“资格性检查认定错误”一项,失去了自我纠错的机会”
这句话有问题,本人认为:作者把资格审查与评审混为一谈了。招标人是对投标人进行资格审查,不是指专家评审,当然就不存在专家评审错误需要重新评审的情形了。适用规章条款错误
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精灵王

发表于 2017-12-28 20:28:01 |显示全部楼层
“这一修改,是否意味着采购人如能说明合法理由,就可以确定第二名或第三名中标候选人为中标人呢?”
有点牵强附会,自说自话。本人认为“又不能说明合法理由的”是指超过规定5天时间的理由,不是对评审结果由不用意见的理由,此“理由”非彼“理由”,瞎解释断章取义,不知是有意还是理解错误
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精灵王

发表于 2017-12-28 20:39:39 |显示全部楼层
“18号令第三十四条规定:“以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”表述明显不同,对采购法作了突破性的注解”
根本没有突破,只是作者本人对《政府采购法》第二十四条理解的偏差,87号令修改时,本人猜测可能认为此条多次一举删除掉而已。
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风云使者

最爱沙发

发表于 2017-12-29 10:15:53 |显示全部楼层
wzl11 发表于 2017-12-28 20:21
“因为在财政部财库〔2012〕69号“财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知”中可以重新评审的 ...

招标人资格审查发生错误了,基于此的评审自然也是存在错误。对资格审查纠错,也必然要对评审进行纠错。
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精灵王

发表于 2017-12-31 20:48:00 |显示全部楼层
bob1511 发表于 2017-12-29 10:15
招标人资格审查发生错误了,基于此的评审自然也是存在错误。对资格审查纠错,也必然要对评审进行纠错。

偷梁换柱,我说东你说西
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