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何红锋:联合体投标制度如何改进 【转】

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发表于 2018-5-22 21:50:41 |显示全部楼层
本帖最后由 zxc1981 于 2018-5-22 21:53 编辑

专家支招:联合体投标制度如何改进


原创: 何红锋 中国政府采购杂志 昨天

  (本文发表于《中国政府采购》杂志2018年第五期,作者系南开大学法学教授。)


在新时代联合体投标的重要性

联合体投标是投标的重要方式,并且在当下简政放权的大环境下,联合体投标的重要性越加突出。党的十八大以来,简政放权是党和政府一直在抓的一件大事。取消和弱化企业资质是简政放权重要的体现。资质的本质,是政府认为一个企业可以承担什么样的工作,企业就可以承担什么样的工作。资质取消或者弱化后,本质上,要靠市场决定一家企业可以承担什么样的工作。在市场经济条件下,一般情况下,要靠市场决定一家企业能够承担什么样的工作。因此,党中央和国务院关于简政放权的决策、关于取消大部分领域企业资质的决策,是符合市场经济的本质要求的。

但是,很多领域企业资质的取消,给市场带来了一些困惑,如政府采购代理机构和招标代理机构资质的取消,让有的采购人或者招标人觉得无所适从,不知道该选择什么样的企业来承担政府采购代理或者招标代理业务。其实,我们可以回归事情的本源,对于大多数市场上的工作、特别是原来有资质的工作领域,承担这些工作是有门槛的,不是没有任何经验的企业可以承担的。市场主体在选择由哪一家企业承担这些工作时,一定会选择有过类似工作经验的企业来承担。这样,就带来一个严重的问题,一个企业如何进入需要门槛、但企业从未从事过的领域?答案是:没有经验的企业,需要与有经验的企业组成联合体,进入一个全新的领域。

组成联合体,既可以是互相合作,也可以是教与学的关系。从制度层面看,联合体制度更看重后者。我们可以以合资企业为例来说明。为什么可以以合资企业为例?因为在本质上,合资企业与联合体是一个概念,在英文中两者是一个词(Joint venture)。我们都知道,在我国改革开放初期,引进合资企业,最主要的目的,就是要让我国的企业能够学会外国的技术和管理,开拓本国企业没有从事过的生产和管理工作。事实上,我国企业现在掌握的大量制造业、服务业,都是通过合资企业学习和掌握的。财政部条法司原司长、《政府采购法》起草工作组副组长王家林曾表示:“允许联合体投标这一立法初衷体现了政府采购制度的政策功能,可以说是落实政府采购扶持中小企业的一项重要措施。”因此,组成联合体投标,是一个没有经验的企业进入一个需要门槛的行业的重要渠道。在当下,企业资质取消或者弱化的新时代,联合体投标显得尤为重要。

联合体投标的立法现状

我国联合体投标的立法现状,可以用一句话概括:越联合越弱。《招标投标法》第31条规定:“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

举例而言,某一个招标项目,招标文件要求同时具备建筑工程甲级,风景园林甲级设计资质,允许联合体。A公司只有建筑甲级,于是找了具有风景园林甲级的B公司组成联合体去投标,并约定了A公司承担建筑设计工作,B公司承担风景园林设计工作。首先,对于“由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级”,理解应该是非常明确的,肯定是越联合越弱。因此在实践中基本看不到这样的情况:如果招标文件要求建筑工程乙级,具有甲级资质的企业与具有乙级资质的企业组成联合体投标。对于前半段,“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”,也可以有两种理解:第一种理解是,A公司与B公司组成联合体,则A公司与B公司均应当具备规定的相应资格条件,即,A公司与B公司均应当同时具备建筑工程甲级、风景园林甲级设计资质;第二种理解则是,联合体各方可以约定承担的工作范围,在各自的工作范围内,应当具备规定的相应资格条件。如果按照越联合越弱的立法本意理解,第一种理解更符合立法本意,但同时让联合体制度彻底归于无意义。

因此,在实践中,多倾向于第二种理解,第二种理解,让联合体的存在具备了一定的空间。但实践中,即使是第二种理解,有时候也会出现越联合越弱的解释。在上面的案例中,在实际操作中,A公司找B公司时,只是想着B公司具有风景园林甲级设计资质,不想B公司提供的资质证书上不仅有风景园林甲级,还有建筑工程乙级资质,评标专家以同样资质按照最低为由,认定该联合体仅具有建筑工程乙级资质,不符合资格条件,将该联合体淘汰。这是一个近期发生的真实的案例,如果B公司只具有风景园林甲级设计资质,该联合体还具有中标的可能性,但B公司不但具有风景园林甲级设计资质、还具有建筑工程乙级资质,这看起来更强大的B公司,却让中标彻底无望。

由于《政府采购法》立法晚于《招标投标法》,实际是接受了《招标投标法》的教训,没有做出全面越联合越弱的规定。《政府采购法实施条例》第22条规定,“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”这样规定则明确将越联合越弱严格限定在供应商按照联合体分工承担相同工作的范围内。但《政府采购法》无法从根本上推翻越联合越弱的规定。

如何修改

要让联合体发挥作用的基本前提,应该是越联合越强。以合资企业为例,沈阳金杯与德国宝马组成联合体,宝马与金杯都是汽车,可以算同一专业,而宝马的资质等级(如果有)显然高于金杯的,如果两者合资,只能生产金杯,显然两者均不会有合资的意愿。两者合资可以生产宝马,两者才有合资意愿。按照越联合越强的思路,《招标投标法》关于联合体的规定,应当做如下修改:“联合体各方应当分别具备承担招标项目中各自分工部分的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体应当有一方具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较高的单位确定资质等级。”

当然,这样的修改会给市场带来困惑:在我国市场诚信度差,借照、挂靠泛滥的今天,这不是给变相挂靠、借照又开了一个合法的口子吗?事实上,这也是当时《招标投标法》立法为了避免这种结果的一个努力。对此,我的看法是,联合体制度不可能解决我国市场中诚信度差以及借照、挂靠泛滥的情况。这些市场中的不良现象,需要整个社会提高诚信度、需要整个社会加强对违法行为的追究,才能改变。在联合体领域,如果确实能够严格对联合体各方责任的追究制度,联合体各方自然不会出现变相挂靠、借照的情况。


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发表于 2018-5-24 10:06:38 |显示全部楼层
本帖最后由 zzj0102 于 2018-5-24 10:07 编辑

本文似乎开错了药方。如果按照本文所说的思路修改法律,那才是真正的越联合越弱!
承担相应工作的单位,都不需要具备相应能力了,难道还是越联合越强?!
人在江湖飘,哪能不挨刀?! 新浪专业招标博客,内容详实,版面唯美:http://blog.sina.com.cn/u/1088532310
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发表于 2018-5-25 09:44:46 |显示全部楼层
新设企业付出一定的成本(学费),与行业龙头企业以合资或联营等方式参与生产,提高自身的生产水平,这无可否非,也有利于新设企业的快速成长。但是,这是强强联合吗?
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