肖北庚 政策功能实现的基础及途径zt

gzztitc

政策功能实现的基础及途径  

政府采购信息报 2008-1-17 肖北庚  

　　政府采购的政策功能是否已被说得太多，其发挥还需要哪些客观和主观因素，如何保证政策出台后能有效落实？

　　肇始于有效利用公共资金和限制腐败的政府采购制度，随着其规模的扩大，政策功能日益彰显。我国《政府采购法》第9条和第10条对政府采购的环境保护、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展、购买国货等公共政策功能进行了原则性规定，法律的粗线条规定只是实现政府采购政策功能的前提条件，“徒法不足以自行”的法谚启示，政府采购政策功能的发挥离不开一定的现实基础和具体途径。

政策功能实现基础

　　政府采购政策功能是指法律所规定的采购人在采购活动中推行的调整经济结构、促进社会公平和改善环境等所体现的社会公共利益目标的功能。其实质是采购人为实现公共利益和履行法定公共义务而可以偏离政府采购最核心的经济利益目标进行政府采购活动，是对政府采购商业性市场原则的一种背离或扭曲。这种不以客观商业效益和市场自由竞争为准则的政府采购行为需以一定的条件为基础，具体包括技术标准、法律和财政支持等基础。

技术标准基础

　　采购项目的技术标准是执行政府采购政策的基本前提和底线，这是因为公共政策是符合社会发展要求和公共利益的公共政策。技术标准具体包括两方面内容：

　　技术 符合公共政策原则的采购项目必须符合一定技术标准，公共政策的实施必须以一定的技术要求为基础，为执行公共政策原则放弃起码的技术要求，进而影响政府职能的实现无异于本末倒置，丢失了政府采购本身的存在意义。具体技术要求的确定应以实现政府职能的客观需要和促进技术发展的公共政策两个要素为准绳。

　　标准 政策功能的发挥其实质是对某些特定项目的优惠，这种优惠必须有一定的标准，离开标准就会为采购人按自己的主观意志将采购项目授予给符合自身最大利益的当事人提供借口，不同的采购项目都应有确定的标准，环保项目应当有绿色清单标准，节能采购应当有统一的节能认定准则，中小企业要有中小企业的界定标准，国货要有国货的准确认定，自主创新技术要有自主创新技术的准则等。

法律基础

　　现代法治社会，行为与事物的合法性是行为与事物的首要准则，政府采购政策功能不仅要以一定的技术标准为基本底线和前提，而且这些技术标准还必须赋以法律形式，法律始终是政府采购政策功能实现的核心基础。具体来说，法律应确定政府采购的商业性效益原则与政策功能的平衡点、准确界定政府采购政策功能的范围和条件、规范为实现政府采购政策功能而应有的行政自由裁量权、规范实现政策功能的程序规范。

观念基础和财政支撑

　　政策功能作为对商业性效益原则的背离，其作用发挥除有法律支撑外，还必须有观念基础和政府财政支持。

　　观念基础 采购人的采购目标是获取物有所值、价廉物美的货物和服务，采购人自身利益要求他们必然追求效益，效率意识是采购人最根本、最本质的意识。这种最本质的意识往往会遮蔽采购人的公共利益和国家利益意识，而政策功能所体现的正是国家利益和公共利益，因而其实现必然需要采购人在注重自我利益的同时，注重国家利益和公共利益，要有公共利益意识和国货意识。

　　财政支撑 实施政策功能必将增加政府财政开支。例如购买节能产品可能会比普通产品价格更高，支持自主知识创新必然要承担一定的风险，这些都必然带来经济利益的损失，这种损失应当由财政来负担。可见，政府采购离不开政府财政支持。

政策功能实现途径

　　作为法律规定的政府采购政策功能的发挥不仅需要一定的现实基础，更离不开具体实现途径，从法律视角看，这些具体途径主要包括以下几个方面。

　　尽快出台《政府采购法》实施细则或相应解释 出台的《政府采购法》实施细则或相应解释，将为政府采购政策功能实现提供具体操作的规范。现行《政府采购法》第22条、第30条、第50条为政府采购政策功能实现提供了原则规范，但这些条款仍过于笼统，难以具体操作，应对其作出解释，以促进政府采购政策功能的实现。

　　第22条规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实施差别待遇或者歧视待遇。”这里的“特殊条件”就过于笼统，应通过细则制定或法律解释对“特殊条件”作出诸如自主创新技术、环境保护、中小企业等符合政府采购政策功能的规定，具体可规定在供应商资格审查中。

　　第30条规定：“技术复杂或性质特殊，不能确定详尽规格和具体要求的货物和服务采购可以采取竞争性谈判方式”，这里的“技术复杂和性质特殊”同样可以具体化。

　　第50条规定，为了国家利益和社会公共利益需要，采购人可以变更、中止或终止采购合同，尽管国家利益和社会公共利益比较难以界定，但近年来，行政法学界对其作了广泛的探讨，仍可以采取反向排除法对公共利益进行界定，并将其在实施细则或有关法律解释中具体化。

　　充分保障采购人采购自由裁量权的合理行使 行政权扩张和易滥用的特性使得采购的自由裁量权有控制的必要，而其促进公民权利和公共利益实现的本质又必须为其留有一定自由裁空间提供客观要求，控权与护权相统一，是现代行政权有序运作的宪政准则。政府采购的公共财政性质与政府采购政策功能的“与时俱进性”则需要为行政权留以一定的自由裁量空间。现行《政府采购法》部分条款赋予了政府采购活动中行政权自由裁量的空间，在政府采购活动中应当保证自由裁量权的合理行使，以促进其政策功能实现。

　　具体来看，《政府采购法》第7条、第8条所规定的“一个目录、两个标准”制定权将集中采购目录制定、公开招标限额和分散采购限额标准确立权赋予了各级人民政府。各级人民政府应当在制定目录和确定限额标准时，合理行使自由裁量权，结合国家宏观经济政策和宏观调控政策走向，确立符合公共政策目标的采购目录和采购限额。《政府采购法》第26条、第27条规定了政府采购监管部门享有采购方式确立与变更的审批权，采购方式确立与变更对公共政策目标实现同样具有重要价值，它体现为对法律规定应当执行公开招标方式的因特殊情况需要可以决定采取公开招标以外采购方式。这样，对符合公共政策目标的采购项目，政府采购监管部门可以在采购方式上进行合理地自由裁量。《政府采购法》中有关供应商与专家库的建立权、集中采购机构考核权、无效标与废标的认定权等都有一定的自由裁量空间，也应当对其行使予以合理保障，以促进政府采购政策功能的实施。

　　同时，《中小企业促进法》对中小企业的具体标准确立权也赋予了国务院负责企业工作的部门，国务院负责企业工作的部门对中小企业标准确立科学与客观与否同样影响政府采购政策功能的发挥，为此也应排除各种部门利益和不当因素的干扰，确保其合理行使自由裁量权。

　　制定相关法规和规章，为政策功能实现提供客观科学的标准 财政部自2004年确立将政府采购政策功能作为政府采购重点工作以来，制定了节能清单、扶持自主创新三个管理办法等规章，为促进企业自主创新和扶持节能产品提供了标准，但目前在节能产品认定上缺乏统一标准，国货认定上仅有《政府采购法》的抽象规定，乏可操作性办法。为此，财政部应主动作为，依据《政府采购法》就采购国货和节能产品的有关事项制定可操作性办法。

　　就节能采购而言，目前，我国的节能标准多元，有国家的强制性标准，也有地方性标准，还有行业标准，具体政府采购活动中究竟采用哪种标准，缺乏统一的操作准则，需要财政部结合政府采购范围和目录并对现有各种节能标准的技术规范和含量进行分析，确立统一的节能标准。

　　现行《政府采购法》规定了“采购国货为一般要求，采购非国货为适用例外”的绝对采购国货制度，并规定本国货物、工程或服务的界定执行国务院有关规定。而国务院及其有关部门颁布的规范性文件中，仅有1986年制定的《申请进口机电设备国内招投标管理暂行办法》和《中华人民共和国进出口货物原产地条例》对部分货物的粗略规定，缺乏对包括货物、服务和工程在内的整体国货概念的界定。在我国即将加入《WTO政府采购协定》，政府采购与国际政府采购市场接轨之际，要符合国际社会贯彻政府采购政策功能的通行要求，也应尽快出台国货认定准则。编辑 蒋莉蓉