《机电信息·招标投标》杂志 专家互动话题 5

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《机电信息·招标投标》杂志 专家互动话题 5
  
【转载者注：《机电信息·招标投标》杂志专辑最新刊登了7位专家对8个热点问题的回答。这8个热点问题是：

一、招标一旦开标后，经所有投标人的同意，其中的某个投标人可否调整报价？

二、集团子公司投标，集团的法人代表和子公司的法人代表是同一个人，因该项目要求的各种投标资质比较多，子公司有一个条件不具备，借用集团的资质，这种资质有效吗?如果有效依据何在?无效依据何在?
　　
三、开标时主持人是否能当场直接宣布废标，还是只是记录情况，是否废标留待评标委员会裁定。有没有明确的法规、政策依据？
　　
四、合同与招标、投标文件不一致时，以哪一个为准？
　　
五、如果投标保证金被没收了，那么没收的投标保证金该归谁？有没有具体的法律依据？
　　
六、联合投标需要注意哪些问题？

七、在某次招标中，我们在“评标细则”中明确规定：若投标价低于评标基准价20%，则作为废标处理，但在“投标人须知”中，有一专门条款也对成本价鉴定作出了如下规定：“低于成本价的简单界定：若投标人的评标价低于评标基准价的20%，评标委员会有权要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料。评标委员会评审核实后若接受投标人作出的书面说明及提供的相关证明材料，则该投标价格有效，反之，则该投标价格被视为低于成本，该投标为废标。”
　　在评标过程中，发现一家投标人的报价低于了评标基准价20%，而评委认为该家投标人报价属于合理范围。请问这种情况，如何进行处理？

八、招标技术参数共11项，而投标方有9项有偏离或重大偏离还能中标吗？商务部文件规定：一般参数允许超出偏离的最大范围或最高项数即废标。最大项数到底是多少？或占总技术项的百分比？
   
经征得编辑同意，本人在此转发，供大家参考。其中，色彩和部分（ ）以及分段是本人做的，为的是使得该电子版更加清楚和容易观看。由于全文很长，约2万多字；本人将分段发出。Gzztitc.2008年6月】

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机电信息·招标投标 专家互动话题（5）

机电信息杂志网 发布时间：2008-6-10 17:12:45   

一、招标一旦开标后，经所有投标人的同意，其中的某个投标人可否调整报价？　　
　　陆军  （江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师）不可以。根据《招标投标法》的有关规定，投标人只有“在招标文件要求提交投标文件的截止时间前” “可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件”；开标后，“在确定中标人前， 招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，也就意味着不允许调整报价。在任何情况下，违反法律强制性规定的行为都没有法律效力。
　　
　　何录华 （河北省招标公司高级工程师）不可以，因为不符合招标法规定的基本程序。招标投标法第三十九条规定：评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。调整报价改变了招标的基本性质，相当于重新招标和开标。

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王毅青 （ 山东三和项目咨询服务有限公司总工程师）不行。还从来没有听说过有所有投标人都同意，可以开标后还让某个投标人调整报价的。参照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条    投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益；第四十三条    在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十九条    招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正……这个调整是绝对不允许的。
　　
那么，所有投标人都同意，极有可能是串标。

《工程建设项目施工招标投标办法》七部委2003—30号令第四十六条    下列行为均属投标人串通投标报价：
　　
　　（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标……第四十七条    下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价……价格是最实质性的内容了，开标前可以补充和修改，开标后是绝对不允许的直至签订合同后，不然还用招标吗，直接谈判还可多报几次价。
　　
　　如果允许调整，也只能是初审时修正大小写错误、单价和总价计算错误的修正，这些条件都是事先在招标文件中规定的，其工作是评标委员会的职权范围，完全没必要经其他投标人同意。
　　
　　付建华   （张掖市建设局招标管理办公室高级工程师）不可以。《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条规定：在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受。

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高子正 ( 原天津国际招标公司高级工程师)《招标投标法》第二十九条规定：投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
　　
　　第三十九条　评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
　　
　　第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
　　
　　这些法律规定是很明确的。中国的招标投标，也应该按照惯例，是一次性的报价和决定中标者以及成交等事项。“招标”这种竞争方式，就是不允许反复的比较、谈判。
　　
　　如果，招标人和某个投标人想变更投标时公开宣布的报价，以期达到自己理想的结果。那种做法，首先是违反了《招标投标法》的规定。
　　
　　其次，人们有理由问：为什么说“经所有投标人的同意，其中的某个投标人可否调整报价？”
　　
　　从市场经济的角度看，正是由于众多投标人的参与和激烈的竞争，招标人才能取得技术和经济的良好效果。众多的投标人，能够中标的，应该只有一个。从这个意义上讲，各个投标人的利益是不同的，不可能轻易同意别人违法违规的做法，除非——他们之间存在着某种“串通”的问题。所以，我以为，一般情况下，不可能所有的投标人同意对自己竞争不利的处理办法。所以，问题的提出，反而使人们怀疑这里是否有“猫腻”。
　　
　　招标的方式，也不是教条的。投标人可以利用其规则，做到合理合法的多样化的竞争。
　　
　　早年的关于国际招标的书籍就介绍过国际招标投标的技巧。
　　
　　商务部的机电设备国际招标范本，规定投标声明需要在开标时唱标宣读，方可有效。这种规定，实际上是针对投标人的另一项措施。投标人可以事先分析竞争对手的情况：如果对手来参与，我们如何报价；如果不来，我们如何报价……从而最后决定“投标声明”的做法。
　　
　　笔者曾经写过一篇文章，讲述日本人利用规则参与竞争的做法和自己的体会。此文章后来被中国招标投标协会整理在其网上发表，题为：《日本厂商巧用技巧参与我国设备招标投标》（http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=36124），原文如下：
　　
　　笔者主要从事设备类别的招标工作，现就亲身经历过的几个有日本厂商参加的设备类别的招标案例，向读者作简要介绍，希望起到参考借鉴作用。
　　
　　开标前，临时机动地加入“折扣声明”的例子20世纪90年代中期，某厂拟引进“卷板生产线”，估价300万美元。公开招标后，投标的有国内和日本、港台地区的6家投标商。
　　
　　其中，某一家日本投标商，由日本总部的经理亲自出马，中方代理陪同，在开标的前一天特地“拜访”招标公司，考察投标地点情况。招标公司工作人员热情接待，但是没有告诉究竟有多少投标人。
　　
　　第二天，原定10：00投标截止和开标。该公司日本人9：00就到了。询问投标细节要求后坐在一旁谈论、商议，可就是不递交“投标文件”。到了约9：45分，另一家日本公司来投标了。看到对方递交了投标文件，该公司的代表不慌不忙的向已经装好“投标文件”的袋子里加放了一张纸。然后密封、签字盖章、递交。
　　
　　唱标时，大家才知道，该纸条是一个特别的“折扣声明”：为响应本次招标活动，特地在原报价基础上，降价30万美元。
　　
　　大家才明白：如果另一家日本公司，也就是他的竞争对手不来，这个特别折扣的纸条就可以不放进去。30万美元的差价啊！最后，该公司顺利通过评标，而取得中标结果。
　　
　　我国招标投标法和政府采购法的起草人之一，刘慧教授，是早期中国派往英国学习政府采购和招标的第一个青年学者。她在1992年出版的《国际招标与投标》一书，第269页中，举例说道：“日本某公司在国际承包工程投标时，曾把我国的一个较大的建筑公司作为瞄准的竞争对手。他们准备了两套报价方案。一套高价若我公司不参加投标，就能得到较高的利润；一套低价，以备在我公司参加投标的情况下，与我竞争。幸好我国企业及时发现了这一情况，报价做好后一直稳而不发。最后，日本公司等待不及，错认为我公司不参加投标，就发出高报价投标。”
　　
　　在我国，大约2003年，商务部才明确规定，在国际招标中，折扣声明等等，必须在开标时唱出，方才有效。

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匡庐芳   （江西省吉安市招标投标中心副主任）我认为不可以。招标开标后，即使经所有投标人同意，其中的某个投标人也不可调整报价，因为投标报价是投标文件的主要组成部分，根据国家七部委27号《工程建设项目货物招标投标》中第三十六条规定：在提交投标文件截止时间后，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。
　　
　　陈贝力   （锦天城律师事务所律师）不可以，除非该投标人是应评标委员会的要求，就报价中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，而且该澄清或者说明未超出投标文件的范围，也未改变投标文件的实质性内容。
　　
　　该提问没有说明调整报价发生的背景和希望达到的效果，但其他投标人是否同意对某个投标人调整报价是否合法没有影响。
　　
　　《招标投标法》第二十九条规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。法律规定修改投标文件的时间只能在提交投标文件的截止时间前。
　　
　　《招标投标法》第三十九条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。一般情况下，调整报价属于修改投标文件的实质性内容，即调整报价不属于法律规定的和评标委员会要求的澄清或者说明。

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二、集团子公司投标，集团的法人代表和子公司的法人代表是同一个人，因该项目要求的各种投标资质比较多，子公司有一个条件不具备，借用集团的资质，这种资质有效吗?如果有效依据何在?无效依据何在?　
　
　　陆军   江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”，因此，尽管集团和子公司存在投资关系，并且其法人代表是同一个人，但集团及其子公司在民法上都是独立承担民事责任的法人，因此，共享资质没有法律依据，只可以组成联合体参与投标。《建筑法》规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”；《合同法》也有“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定；而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》更明确，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为合同无效”，据此，子公司借用集团的资质应视为挂靠，是自始无效的行为。

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何录华 （ 河北省招标公司高级工程师）不一定，因为从母公司和子公司的定义来说，当一个公司拥有另一个公司的相对多数股份因而能够对其加以控制时，前者为母公司，后者为子公司，一个母公司可以拥有若干个子公司。我们假定集团公司相当于母公司同样含义。从这个定义中可以看出，母公司和子公司的关系是股份控制关系，并不意味着母公司具有的资质能力其某个子公司一定拥有，因此集团公司拥有某种资质并不能说明集团公司属下的某个子公司一定会具有这种能力资格，集团公司资质对其控制的某个子公司不一定适用。
　　
　　同样理由，因为资质能力一般不是由法定代表人一个人所具有（问题中法人代表我们理解更准确的说法是法定代表人），通常资质能力是由一个特定专业技能的人群和相应的设备、软件、环境等构成。所以集团公司法定代表人兼任子公司法定代表人并不能将集团公司资质能力全部带到子公司，所以集团公司的法定代表人兼任子公司的法定代表人并不能认为集团公司的资质自然就为子公司所拥有。因而借用资质无效。
　　
　　王毅青   山东三和项目咨询服务有限公司总工程师如果集团的法人代表和子公司的法人代表是同一个人，用集团公司的资质投标，没有什么不可以，并不牵扯借用资质的问题。再说，怎么能够确定人家就是借用资质？

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高子正  原天津国际招标公司高级工程师  以个人的愚见，招标投标的“资质要求”，是一个中国特色。
　　
　　在国际上，招标或者投标需要资质吗？有谁知道：微软推广windows或者office有什么资质！美国的通用、福特汽车，德国的大众公司，日本的丰田、索尼、松下、三菱等等，有什么资质！国际上，普遍强调的是质量和信誉、服务等等，而不是“资质”。
　　
　　但是，在国内市场经济初步建立，诚信体系尚未建成之际，我以为实施“资质管理”，还是积极有利的。它避免了不少杂牌、无实力、混乱的企业来混水摸鱼。特别是各个部委的资质条件，实际上包括了对潜在的投标人完成投标任务最基本的技术、人力、设备、经验、财务能力等等一些必要的条件。
　　
　　不可否认，在实践中，也暴露出目前国内资质管理的若干弊病。特别是，资质多是按照行政部门的管理划分的，不是很科学，也没有相互联系。这样，对于投标人来说，不知道需要事先申请多少个资质？往往类似的工作，一个部门管，就需要一种资质。
　　
　　资质管理中还存在一个比较普遍的问题，有的时候，资质并不能十分准确地表达所需的工程经验。
　　
　　这里又有两个方面的情况：
　　
　　第一种，资质条件比较笼统，不能准确反映需求。如2007年坍塌的凤凰大桥。施工单位资质是特级，并不能准确地表示其对于大型“石拱桥”的建造有多少经验。
　　
　　第二种，资质条件是比较高级的，属于集团公司的，不一定代表了具体施工企业的能力。个人愚见，假如一个集团公司有5个下属分公司。也许，第一分公司比较熟悉民房的建筑施工；第二分公司，比较熟悉市政道路；第三分公司更熟悉市政的立交桥；第四分公司熟悉工业厂房；第五分公司更熟悉高层智能大厦，作为集团公司，各种资质都具有。但是，一旦“借用”，第一分公司，也来做立交桥或者智能大厦，显然不是最有利的。
　　
　　这个问题，涉及的因素很多：往往各个分公司也是“独立核算”的，经济因素不少。我不知道如何解决。
　　
　　但是，我以为，最重要的考核“资质”，如果中标后，具体的施工单位是什么样子的。
　　
　　若他有固定的合作伙伴，能够承担某些比如弱电工程，或者，集团公司内部的其他分公司承担他不熟悉的部分，则完成任务是有一定保证的。
　　
　　那样，问题就变成了如何协调和实现这种合理的做法。
　　
　　如果，只是“借用”资质，具体的还是该怎办，就怎么办；甚至如俗话说的“一级资质投标；二级资质进场……最后，民工队实际施工”，那样的招标投标和评标就完全是“走过场”。不仅没有实际意义，而且，工程的进度和质量也没有保证了。
　　

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匡庐芳   江西省吉安市招标投标中心副主任  我认为这种资质无效，根据招标投标法第二十六条　投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件和第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。招标投标法这两条规定是为了防止资质等级较低的一方借用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量现象的发生。
　　
　　陈贝力   （锦天城律师事务所律师）这种资质无效。本案例中，完全可以由集团公司直接投标，法定代表人是否是同一人对本案例是否合法没有影响。
　　
　　集团公司和子公司的关系是母子公司，是两个独立的公司法人和民事主体，这区别于总公司和分公司之间属于一个主体的关系。《招标投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。资质只能属于特定民事主体所有，不得借用，即使是在母、子公司之间也不得借用。

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三、开标时主持人是否能当场直接宣布废标，还是只是记录情况，是否废标留待评标委员会裁定。有没有明确的法规、政策依据？　　

　　陆军   （江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师）主持人从事的是程序性工作，不应当越位充当裁判长的角色。唱标是对投标人基本情况和报价予以公示的一种方法。而“废标”通常包括技术性废标、混淆性废标和舞弊性废标，往往存在许多猫腻。“废标”的认定涉及投标人的实体权益，唱标人并不具备判断废标与否的资格、能力和权限。决定废标是招标人的民事权利，而评标委员会是招标人根据法律、法规和招标文件的规定组建的，是行使评审标书、推荐中标人或根据授权直接确定中标人的临时性机构。评标委员会向招标人负责，与投标人之间没有任何直接的法律关系。因此，虽然决定废标的权利人是招标人，但根据《招标投标法》的规定，招标人的这一权利应当由评标委员会代为行使。实务中，主持人宜在唱标记录表上进行标记，留待评标委员会审查后裁定为妥。《招标投标法》要求招投标活动体现程序合法、实体公正、法律面前人人平等，任何人都不可以越俎代庖。
　　
　　何录华   （河北省招标公司高级工程师）从看到的一些文件来说，还没有看到有相应的规定，招标人只能按照招标文件规定的程序开标，如果须知当中没有授权开标在何种情况下可以废标，也没有出现招标法规出现的废标情况，开标人就不能自行其是做出废标的行为。有些情况是主持人直接处理的，比如说对于迟到的投标，一般就是开标人直接退还，但大多数情况下要由评标委会予以认定和处理。