招标人在定标前是否允许对中标候选人进行现场考察？ 【专家互动6－2】

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招标人在定标前是否允许对中标候选人进行现场考察？

【转载者注：经征得该杂志编辑的同意，继续转发。为了便于大家学习参考，这次改变成按照专家互动所谈及的问题，分成4个问题转发。色彩是转载者加描的。Gzztitc】

互动话题（六）-2   

《机电信息•招标投标》    发布时间：2008-7-30

特约专家：

    何录华  河北省招标公司高级工程师
    陈贝力  锦天城律师事务所律师
    陈晓云  北京市辽海律师事务所律师
    陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
    王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
    陈川生  山西省机械设备成套局总工程师     
    高子正  天津国际招标公司高级工程师
    胡意华  高邮市建鑫工程造价咨询有限公司高级工程师

　　随着改革的不断深入发展，以及各级政府、相关机构对招标投标工作的关心和支持，我国招标投标活动的比例不断提高，也初步建立了公开、公平、公正的市场竞争体系。但由于我国的市场经济体系还未真正形成，法律法规也不够成熟和完善，招标投标这种交易方式作为市场经济的产物，在实际操作过程中存在很多问题。本栏目致力于为招投标活动各方搭建这样一个交流平台，凡在招投标活动中遇到任何困惑或质疑，均可向我刊编辑部反映，我刊编辑部会邀请相关专家对招投标活动各方提出的问题进行解答释疑。

　　本期专家互动栏目，我刊编辑部整理了一些招投标活动中涉及的问题，得到了全国各地专家的参与和指导，由于版面原因，我们选录了8位专家的观点与读者分享。


二、招标人在定标前是否允许对中标候选人进行现场考察？

何录华  河北省招标公司高级工程师

提问者提出了一个很有挑战性的问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十条 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。我们理解，在通常情况下，招标人是不会再对中标候选人进行现场考察的，直接根据评标报告确定中标人，但注意在这里招标法并没有规定招标人不得在定标前进行现场考察。这在法律上非常重要，也就是说法律并未禁止这样做，我也并不否认一些文章中提到有的招标人为了推翻评委会的正确评标决定而进行所谓的现场考察，但你也并不能因此拒绝招标人在必要的情况下对中标候选人进行现场考察的权利，例如在中标候选人确定后，突然听说中标候选人工厂发生破产或灾害等不可抗力，不再具备实施合同的条件，这种情况下招标人有无权利对中标候选人进行现场考察以决定是否让其中标呢？国际复兴开发银行在《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》中就提出了对投标商的资格预审和授予合同时的确认和校正问题：

    对投标商的资格预审。2.9 ，通常对于大型或复杂的工程，或在其他准备详细的投标文件成本很高不利于竞争的情况下，诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、专业化服务以及交钥匙合同、设计和施工合同或管理承包合同等，对投标商进行资格预审是必要的。2.10，资格预审时提交的信息在授予合同时应该加以确认和校正。如果判定一个投标商没有能力或资源圆满完成合同义务时，可以拒绝授予合同。

    所以，总的说来，一般招标人不应在定标前对中标候选人进行现场考察，防止出现不公正的情况，但在法律上并未禁止招标人在必要时有这个权利也不应禁止有此权利。

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陈贝力  锦天城律师事务所律师

    招标人在定标前对中标候选人进行现场考察，这是实践中非常普遍的做法。但这一做法在实践中本应引起投标人的投诉和异议。

    根据《招标投标法》和全国人大法工委《招标投标法释义》的说明，中标候选人系由评标委员会推荐给招标人，候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。 但是综观《招标投标法》第五条（招标投标活动的原则）、第二十一条（潜在投标人对项目现场的踏勘）、第四十三条（确定中标人前对招标人与投标人进行谈判的禁止）的规定，法律只规定了招标人可以组织投标人踏勘项目现场，没有反过来规定招标人对投标人可以进行考察，这样的规定自有深意。

    全国人大法工委《招标投标法释义》对第四十三条的说明是：“招标投标应当是各投标人在公平、公正前提下进行竞争。在确定中标人以前，如果允许招标人与个别投标人就其投标价格、投标方案等投标的实质性内容进行谈判的话，招标人可能会利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低投标报价或作出对招标人更有利的让步。同时还有可能导致招标人与投标人的串通行为，投标人可能会借此机会根据从招标人处得到的信息对有关投标报价等实质性内容进行修改。这对于其他投标人显然是不公正的。因此，法律禁止招标人与投标人在确定中标人以前进行谈判。”从这段释义可以看出，全国人大法工委的执笔人不仅仅在解释法律，而且深谙人性和人性的弱点，分析得相当透彻。有人能百分百保证在现场考察时，招标人与中标候选人双方代表的交谈不谈及投标价格、投标方案等实质性内容吗？恐怕很难。从这个角度看，法律为了保证公开、公平、公正，所规定的“谈判”是广义的概念，实质上是禁止定标前招标人与投标人进行单方面的接触，招标人的行为必须公开透明，同时面对全体投标人或者全体中标候选人。

    从上述分析可以看出，对法律条文一定要做系统理解。一部好的法律是一个有机整体，各条文之间丝丝入扣，相互关联，适用法律条文同时要考虑其立法宗旨和立法背景，方可得出比较准确的结论。近30年来，我们非常欣喜地看到，在立法技术和科学性上，国家立法机关已经取得了长足进步。


孙景怡  北京市建设工程招标投标管理办公室

    定标前招标人对中标候选人的现场考察问题，法律没有相关规定，但法律对于发出中标通知书和签订合同中的一些行为有明确的禁止性规定，这些禁止性规定招标人是不能做的，所以我的建议是招标人应当多在项目特点、招标文件和评标等环节上下功夫，而不是在考察上下功夫。


陈晓云   北京市辽海律师事务所律师

    个人认为不应允许招标人在定标前对中标候选人进行现场考察，因为此举有二次评标之嫌。

    究竟谁有评标权？根据招标投标法等法律规定，评标只能由依法组建的评标委员会进行。所以，在评标委员会确定中标候选人之后，招标人再对中标候选人进行现场考察违反招标投标法规定。

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陆军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师

    在工程建设领域，由于国家对招标文件和资格预审文件已经严格规范，并有相应的示范文本，定标前“节外生枝”的情形并不普遍，本问涉及的情况可能主要发生在政府采购领域。在政府采购活动中，有时需要对参与采购活动的供应商进行实地考察，以核实其提交的资格、资质情况是否属实，并对其技术能力等有关情况进行核查，这对防范采购风险、确保项目实施有一定的积极意义，对中标候选人进行现场考察的依据是《政府采购法》规定采购人可以根据采购项目的特殊性要求对参与采购活动的供应商提出特定条件，但这种要求必须招标前明示。然而在招标实践中也经常出现采购人在招标前实际上已经有了意向的中标人，而该意向人又偏偏没有成为“第一中标候选人”，招标人为了合法地“悔棋”，往往借考察达到否决第一中标候选人，使第二甚至第三中标候选人中标，使自己的意向变成合法结果的现象。在“潜规则”中，通常如果第一中标候选人不是自己意向的中标人，则要对第一中标候选人进行所谓的考察，在考察过程中以种种理由将第一中标候选人淘汰，使其意向的供应商中标，并通过向政府采购中心施加压力，迫使政府采购中心向第二中标候选人发出中标通知书。所以，程序的公正非常重要，游戏规则必须事先确定，否则就没有实体公正可言。


王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师

    任何一个法律法规中都没有明确规定定标前不允许对中标候选人进行现场考察，而只是规定了这个时间内不得改变实质性内容和条件。但如果没有特殊原因，个人建议招标人最好不要再对中标候选人进行现场考察，基本没有什么必要。只要是考察就不止考察1家，肯定会到评标委员会推荐的前3名中标候选人处走上一遍（甚至于依据考察人的喜好，范围还会扩大）。不用亲临现场即可想到接待的规格程度和热情程度。中国是礼仪之邦，“上帝”来了送点小礼品是必不可少，过分一点塞点什么也极有可能。试想一下，如果招标人的抗腐蚀能力稍差一点，招标的基本原则就不复存在，一个不小心极有可能还犯错误。所以，为保障招标人的纯洁性，为体现招标的“三公”原则，还是不进行现场考察为好。

    另，七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》中第五十八条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。”在这条规定中，本来就没有赋予招标人实地考察后取消人家候选资格的权利，所以，也就没有必要再去进行现场考察。难不成将第一名推翻？那是得提供正当理由的。

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陈川生   山西省机械设备成套局总工程师     

    当然允许，这是招标人的权利。根据《招标投标法》第十八条规定赋予了招标人对潜在投标人资格审查的权利，即资格审查的权利是招标人，这是同项目法人负责制相对应的；其次，这种审查可以是形式性审查，也可以是实质性审查，也可以两种办法联合使用。所谓形式审查，就是对投标人提供的资质材料的符合性检查，至于材料的真伪作一般性的判断；而实质性的审查则必须对投标人响应标书的能力进行全面的审查，不仅要对其提供的资料的真实性进行核实，还要全面包括实地考查对其进行评价；第三，这种审查是对潜在投标人是否能实质上响应标书全部能力的审查。


高子正   天津国际招标公司高级工程师

    我认为，对“潜在的投标人”（或者“中标人”）进行现场考察，是招标人的一项基本权利；应该没有任何可以怀疑的地方。

    为什么有时这项权利被怀疑呢？主要是有些领导从“反腐败”的角度出发，担心招标人中的某些个人，会利用此项权利，来否定评标委员会的结论。现实中也的确发生过类似的事情。

    据我所知，目前进行的大多数评标，专家们都是根据“投标文件”（纸质的或者电子版）来进行的。即使专家们都很认真地去评标，由于时间短，一些问题不可能得到及时准确的确认。比如，某项工程是建筑高层办公楼，要求投标人有2个20层以上高层项目的建设经验。而在评标时，具体的投标人的“业绩”只能依据投标文件来判断。记得有一个案例：投标文件说得头头是道，但是，后来记者一去该城市现场调查，在他们所说的地点，根本没有他们建设的大楼！只有考察才能戳穿这种虚假的骗局！

    还有一些政府采购项目，类似家具项目的采购招标。现在，不少投标文件依据各种CAD软件，可以做出非常好看的“效果图”。如果，要求提供样品，也不难外购。但是，投标人自己实际的设计、生产能力如何？只有到达现场才能够看明白。

    为了既保证招标的效果和质量，又防止个别人否定评标委员会的初步结论，我觉得可以这样做：首先，对于需要考察的，在招标文件中就明确提出，包括考察时间、内容等等，还包括如何判断是否合格的标准要求。其次，采购招标人自己不能单独考察，而是要有评委会的专家参与，最后还要提出书面的考察报告。这样才能保持公正性和科学性。

胡意华   高邮市建鑫工程造价咨询有限公司高级工程师

    招标人定标前不允许对中标候选人进行现场考察。

    评标由招标人依法组建的评标委员会负责，并且招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人，招标人根据评标委员会提出的书面报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

   《招标投标法》第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性的内容进行谈判。

   《江苏省招标投标条例》第四十二条 使用国有资金或者政府融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

   《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条 依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

    由上述可知，中标候选人一旦确定之后，一般情况下，都应根据评标委员会提出的书面报告和推荐的中标候选人确定中标人第一中标候选人为中标人。

汉瓦

个人理解，法律没有禁止，当然允许考察。

但考察目的，应仅限于考察“候选人”是否存在“重大情势变更”，是否存在“无法履约”的情况，以进一步核实相关情况。而不能借“考察”之名，随意变更“中标人”。

目前法律法律，有关规章，都没有对此作这方面的规范：考察了好的，如何处理？考察的不好的，又何如处理？

据悉《实施条例》起草中已经关注了此情况，期待法规对“考察”能作规范，以使“考察”名正言顺，师出有名。

沈劲桦

我认为招标方有这个权利去考察中标后选人的单位情况.这样做正如高老所说为了既保证招标的效果和质量，又防止个别人否定评标委员会的初步结论.去考察并不违法,法律没有禁止就自有它存在的价值,考察可以是招标方和专家对照中标后选人的投标文件的实质性条款去做核查,看看中标后选人单位有没有做假.这里面并没有违反上述有关专家所说的《招标投标法》第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性的内容进行谈判。的相关规定.核查不等于谈判.

goldseason

当然可以啦！