政府采购合同定性不清严重影响集采机构地位

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　　法律对政府采购合同定性不清，除了带来像四川代拟条例这样的纷争外，还有哪些危害？
　　
　　“合同属性的确定对政府采购改革的影响是很大的，涉及到政府采购监督管理机构的职能和集中采购机构的设置，以及政府采购监督管理对政府采购合同的干预程度。”南开大学法学院教授何红锋对政府采购信息报记者表示。
　　
　　政府采购工作中的诸多事实也印证了何红锋的看法。
　　
　　增加监管成本
　　
　　在接受政府采购信息报记者采访前，北京辽海律师事务所主任律师谷辽海回答了一个供应商的咨询电话。供应商在签订政府采购合同后，与采购人协商后重新签订了采购合同，结果遭到了当地财政部门的查处。谷辽海表示，按照目前法律规定，供应商完全可以对财政部门提起行政诉讼。
　　
　　“我国政府采购法规定政府采购合同适用合同法，就是民事合同，民事合同遵循当事人意思自治的原则，在履约过程中当事人可以变更合同内容。”谷辽海对政府采购信息报记者说。
　　
　　谷辽海表示，国际上多数国家的政府采购合同是行政合同，从学术上讲他本人也赞成我国的政府采购合同采取行政合同的属性。不过他的职业是律师，律师就是要按照法律规定来维护当事人的利益，而现行法律规定政府采购合同是民事合同，行政机关不能干预民事合同。
　　
　　姑且不论谷辽海的观点是否符合政府采购法的本意，但这的确揭示了法律中存在的矛盾，也说明法律将政府采购合同定位为民事合同非常不利于政府采购监管工作。
　　当然，由于在此前的“黑龙江政府采购第一案”--牡丹江市财政局在对哈尔滨成峰亿通经贸有限公司关于撤销政府采购合同的行政处罚诉讼案中，法院两审都维护了监管部门的相关权力，也许监管部门并不怕类似的诉讼再发生。但无论如何，合同定性不清，总是一个巨大的破口，让监管部门因此增添了很多的诉讼成本。
　　
　　不利于政策功能实施
　　
　　政府采购制度改革推进到现在，政策功能的重要性越来越受到国家和社会的关注。但是实践中，政策功能的执行却因为种种原因被打了折扣。
　　
　　辽宁省政府采购中心副主任许敏表示，很多采购人对政策功能知之甚少，只是把其看成一般性的市场交易活动，弱化、矮化这项工作，因此“购买自主创新产品、节能环保产品要增加采购成本不愿意付钱，我单位有钱就想买国外品牌产品等观念和行为时有发生”。
　　
　　“这些问题的根源，就在于将政府采购合同视同为民事合同的法律定位弱化了对采购人的约束。”西北大学国家法学院副教授杨蔚林说。
　　
　　杨蔚林认为，毫无疑问政府采购合同应当属于行政合同，至少应当属于公法上的合同，其构成按合同分类包括公共供应合同、公共服务合同与公共工程合同。公共供应合同，参照的是民法中买卖合同技术，其合同外围的法律规范（如产品质量、售后服务）比较完善，因此现实中给人留下来私法合同的印象，但实际是完全的行政合同。而公共服务合同与公共工程合同则参照的是承包与承揽合同技术，公法人通过这两类合同的实施，可以体现其所要达到政策目标，或者履行其所应当完成的职责。
　　
　　正因为这一特点，才能够说明公法人在合同的具体履行过程中享有特权的理论依据。而民事合同定位则从根本上影响了政策功能的实施。
　　
　　影响集中采购机构地位
　　
　　集中采购是我国政府采购制度的主渠道，集中采购机构在政府采购改革进程中发挥着重要的作用。但政府采购合同的民事定位，严重影响了集中采购机构的地位。
　　
　　清华大学公共管理学院教授于安就曾在一次研讨会上表示，目前很多地方发生的政府采购中心被撤消或并入公共资源交易中心，根源就在于政府采购合同被定性为民事合同。
　　
　　内蒙古自治区政府采购中心主任刘恒斌从另一个角度谈了自己的看法：“最近内蒙古取消了108项行政收费，其中包括采购中心对标书的收费，由此给采购中心资金带来的缺口由财政解决。而中介机构可以继续收费，从这种区别可以明显看出集采机构担负的是行政职能。此外，现在多数地方的采购中心实行参照公务员管理，同样也是对集采机构行政职能的承认。再者，供应商对采购中心质疑答复不满，所采取的是投诉以及行政复议程序，而不是直接上法庭，也表明集采机构履行的是行政职能。
　　
　　因此，集采机构履行行政职能时所签订的政府采购合同，怎么能说成是民事合同呢？”
　　
　　刘恒斌对政府采购信息报记者表示，政府采购法存在矛盾：既然集中采购是必须，又有目录来保证，怎能又把集采机构说成是代理机构呢？“这个矛盾和政府采购合同的定性矛盾是一样的，这些矛盾不解决，对集采机构、对政府采购的发展都是大障碍。”
　　来源：政府采购信息报  作者：孙立群