教材频频出错，看书看得闹心，瓦坊开专帖挑刺——招标师教材挑错帖

瓦坊

引子：

书越看越郁闷，错越挑越得劲。
瓦坊一边学习一边挑刺。

本帖中，瓦坊打算按四门教材分类挑错，从顶楼引子开始，先占五层。
协会看了此帖千万莫怨我、莫恨我，当初您老人家要是好好写书，瓦坊也不至于今天费这么大精力来专司挑刺。

瓦坊

《招标采购法律法规与政策》

一、越看越糊涂的“要约式合同”
教材P96,6.2.2 （1）订立合同的形式要求
原文：按照《招标投标法》的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。即：法律要求中标通知书发出后，双方应当订立书面合同。因此，通过招标投标订立的合同是要约式合同。
瓦坊粗陋，虽学过三几本法学教材，竟然不知何为“要约式合同”。
民法通则第56规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”
订立合同的形式，学理上有要式合同和不要式合同的区分。所谓要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。
法律要求的特定形式，主要指的是书面的形式。
根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖、招标投标合同，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。
教材中应为“通过招标投标订立的合同是要式合同。”
写到这里，想起亲身经历的一件趣事。
十年前，那时我尚未获得律师资格，一天在内地的一家律师事务所凑热闹，听见一位老律师语重心长的告诫他的当事人：“你们政府部门有管理这件事的职责，而你们却没有管，你们这是失职，法律上叫无因管理！”
看来“要约式合同”和“无因管理”颇有异曲同工之妙啊！



2009年7月17日零时一时更新：

招标采购刑事法律责任部分的几个小问题

好几天一页教材也没顾上看了，每日里为五斗米风里来雨里去。
没看书，当然也没发现教材的新问题，只好把前一段看书时发现的一个问题拿出来跟大家探讨一下。

《招标采购法律法规与政策》第8章 法律责任的规定

在这一章中，编写者按招标投标活动中责任主体（招标人、投标人、代理机构、评标委员会成员、行政监督部门）分别阐述民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，其中刑事法律责任部分关于涉及的罪名内容值得商榷。

一、侵犯商业秘密罪与“评标专家委员会”

教材P133 8.2.1 （3）招标人的刑事法律责任
第二段：招标人向他人透露招标文件的的重要内容或可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，如泄露评标专家委员会成员的或是泄露标底并造成重大损失的，招标人构成侵犯商业秘密，处3年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。



对于泄露评委名单或泄露标底，招标人是否构成侵犯商业秘密，本人一直存有疑问，泄露评委成员名单及泄露标底等行为通常与商业贿赂行为紧密相关，司法实践中此类案件通常被认定为“受贿罪”、“非国家机关工作人员受贿罪”、“串通投标罪”等罪名，鲜有以侵犯商业秘密定性。


又：教材此处用了一个极其有意思的名称“评标专家委员会”，大概作者想表述的是“评标专家”这重意思。但依我近十年的招标行业从业经历，本人不知道什么叫“评标专家委员会”，我只知道“评标委员会”，评标委员会成员中除了专家还有近三分之一的组成人员不是专家身份。



附刑法关于侵犯商业秘密罪的条文：
《刑法》第第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。



二、“受贿罪”“非国家工作人员受贿罪”的糊涂账——编者没有正确区分招标投标行贿受贿犯罪活动中的主客体
上面的小标题可能有些拗口，我们不妨用一个例子直白的来解释这个问题：某一政府投资项目招标过程中，评标委员会成员均收受投标人贿赂，达到刑事法律规定的量刑起点。假设该评标委员会共五人组成，招标人代表一人，专家四人。
这五人各自涉嫌的罪名其实是不同的，招标人代表是国家工作人员，涉嫌的罪名是受贿罪；专家涉嫌的罪名是非国家工作人员受贿罪。
如果投标人各自的行贿行为也构成犯罪，那么向不同人的行贿行为涉嫌的罪名也不尽相同：向招标人代表行贿的涉嫌行贿罪，向专家行贿的涉嫌对非国家工作人员行贿罪。
（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。）
教材P136 投标人的刑事法律责任一节中称“承担行贿罪的刑事责任”显然是不全面和不严谨的，向不同的主体行贿，承担的罪名是不同的。
而教材在“招标人的刑事法律责任”一节中竟然只提及侵犯商业秘密罪，无“受贿罪”“非国家工作人员受贿罪”的阐述。
P136“招标代理机构的刑事法律责任”中无明确的罪名叙述，应有“串通投标罪”“非国家工作人员受贿罪”，“单位犯罪”等描述。
P142 （政府采购）代理机构的刑事法律责任一节中只有受贿罪，无非国家工作人员受贿罪罪名，这是不全面的，因为官办的代理机构如采购中心适用的罪名是受贿罪，政府采购社会代理机构（中介企业）适用的是非国家工作人员受贿罪。

需要说明的是，编者在教材部分内容中也区分了这几个罪名，如P137“评标委员会成员承担刑事法律责任的方式”部分，但这一段前面的概述性语句中却只提及了依法应当承担受贿罪、侵犯商业罪等刑罚，后文中才提及非国家工作人员受贿罪。
比较讽刺的是，在仅仅6页论述后，编写者又忘记了有“非国家工作人员受贿罪”这个罪名，在P142“（政府采购）评标委员会成员承担的刑事法律责任方式中，又把受贿罪和非国家工作人员受贿罪混为一谈。

瓦坊

占位






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瓦坊

占位





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瓦坊

占位




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goldseason

      本打着无论教材写得如何，只要硬着头皮把它记下来就好的想法。
   
       可是事与愿违，看着社区里到处讨论着教材中出现那么多表达欠妥的、自相矛盾的，甚至是错的内容，而且教材和大刚也不是非常匹配。如何让大家根据大纲复习备考，而且今年协会又不准备出习题集了。主办方总要给大家指一条明路吧！

       强烈建议，推迟今年的考试时间，把真正的专家请出来把教材彻底地修改几编，并把售出的教材“召回”，待时机成熟后，再确定考试时间！

      

汉瓦

引用第5楼goldseason于2009-07-13 23:21发表的 :
      本打着无论教材写得如何，只要硬着头皮把它记下来就好的想法。
   
       可是事与愿违，看着社区里到处讨论着教材中出现那么多表达欠妥的、自相矛盾的，甚至是错的内容，而且教材和大刚也不是非常匹配。如何让大家根据大纲复习备考，而且今年协会又不准备出习题集了。主办方总要给大家指一条明路吧！  

       强烈建议，推迟今年的考试时间，把真正的专家请出来把教材彻底地修改几编，并把售出的教材“召回”，待时机成熟后，再确定考试时间！
.......

记得造价师考试第一年是97年全国九个省市先行试点，然后才是98年的第一年考试，随后好象停了一年，隔一年后是修改教材的。

菜鸟007

估计教材编写者的意图是“招投标活动中表现形式是要约、承诺。故把要式合同理解成要约式合同。

风清扬001

看书看得闹心 [s:69]

临耳

楼主的占楼一招真绝，佩服，期待下文 [s:269]