陈贝利 针对“投标人串通投标”和投标人投诉--对《招标投标法实施条例（征求意见稿

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针对“投标人串通投标”和投标人投诉--对《招标投标法实施条例（征求意见稿）》的建议



              2009-10-23　　中国采购与招标网  

　　2009年9月30日，国务院法制办公室决定，将国家发展改革委报送国务院审议的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》及其说明全文公布，征求社会各界意见。本文作为立法建议已提交国务院法制办公室。


　　征求意见稿第二十九条  [对投标人的限制]与招标人存在利益关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。
   
　　单位负责人为同一个人或者存在控股和被控股关系的两个及两个以上单位，不得在同一招标项目中投标，否则均作废标处理。


征求意见稿第三十七条  [投标人的串通投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条、第五十三条规定的串通投标报价、串通投标行为：


    （一）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；
    （二）投标人之间事先约定中标者；
    （三）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；
    （四）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；
　（五）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为。


　　投标人之间是否有串通投标行为，可从投标文件是否存在异常一致等方面进行认定。


　　建议：集团公司组织成员的投标人，均系关联公司，即俗话说的兄弟公司，人员之间比较熟悉，鉴于认定串通投标是从投标文件是否存在异常一致出发，建议删除“按照该组织要求”的内容，这一点在实践中很难认定。


　　根据本条例草案第二十九条第二款，母子公司不得同时投标。但根据本条规定兄弟公司可以同时投标，只要不被认定为采取协同行动。


　　该条款如果写作“相互之间具有关联关系的投标人可以联合投标，但不得同时作为独立投标人参加投标。”可能效果较好。


　　相关法律条文：《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。


　　根据这一原则，该关联关系也不得被利用于损害第三方利益。


　　《公司法》第二百一十七条规定，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。该规定说明，国有出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的国有企业；国有出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其国有出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的国有企业之间并不具有关联关系，一同参与投标并不会受到限制。陈贝力


　　征求意见稿第五十九条   [异议]投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定的，有权向招标人提出异议。招标人应当在收到异议后五个工作日内作出答复。
   
　　投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件、招标文件内容违法或者不当的，应当在递交资格预审申请文件截止时间两日前或者递交投标文件的截止时间五日前向招标人提出异议；认为开标活动违法或者不当的，应当在开标现场向招标人提出异议；认为评标结果不公正的，应当在中标候选人公示期间或者被告知中标候选人后三个工作日内向招标人提出异议。招标人需要对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的，按照招标投标法和本条例有关规定处理；未对异议作出答复的，招标人不得进行资格审查、开标、评标或者发出中标通知书。


　　征求意见稿第六十条 [投诉]投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定的，可以向有关行政监督部门投诉。投诉应当自知道或者应当知道违法行为之日起十日内提起，有明确的请求和必要的合法证明材料。
   
　　就本条例第五十九条第二款规定事项投诉的，应当先按该款规定提出异议。在收到招标人答复前，投标人或者其他利害关系人不得就相关事项向行政监督部门投诉，但招标人无正当理由不在规定时间内答复的除外。异议处理时间不计算在前款规定的十日内。

　　建议：该条款就本条例第五十九条第二款规定事项设置了先行异议再投诉的程序。鉴于招标过程系一个随时间推移而时刻变化的过程，而投标人有时遇到的问题又比较重大，有时仅仅向招标人提出异议不能解决问题而且贻误了解决的时机，这样处理可能不妥，可能剥夺了政府主管部门在第一时间了解情况的权力和投标人在第一时间向政府主管部门反映情况的权利，从而丧失了及时制止违规行为的机会。


　　《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。“或者”说明了投标人和其他利害关系人有权选择异议或投诉，或者同时进行。


　　建议也可规定通过法院受理一部分此类争议，以减轻行政机关的投诉压力。陈贝力

    保存时间:2009/10/24
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