招标人享有限定标权受法定规则约束

愚路

为应付职称评审，鄙人在《中国建设报》发表了《招标人享有限定标权受法定规则约束》一文（原题目《论定标》，后编辑修改），现贴于论坛，供大家探讨指正。

招标人享有限定标权受法定规则约束

——浅析定标权归属和相关规则的法律问题
    《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）颁布已10年，招标作为一种采购方式深入人心，在各行各业得到了广泛应用。随着招标采购实践应用的不断深入和招标投标当事人法律意识的提高，有关招标投标规则的争议也层出不穷，尤其在定标权归属和定标规则方面，更是热议不断。  

　　目前，关于定标权的归属问题，业界基本有两种不同的声音。一种观点认为，《招标投标法》第四十条明确赋予了招标人定标权，可原国家计委、国家经贸委等七大部委联合制定的《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委2001年12号令，以下简称12号令）等一系列部门规章，虽然这些部门规章出发点是“规范”定标，但是却一定程度上“剥夺”了招标人的定标权，尤其是使用国有资金投资或者国家融资项目招标人的定标权，由此产生了一些问题弊病，使招投标工作面临困难。而另一种观点认为，尽管《招标投标法》赋予了招标人定标权，但12号令等一系列部门规章对定标规则作出了限定，尤其是对使用国有资金投资或者国家融资的项目，是国家以“公权力”对招标人定标“自主权”的规范，理所当然。两种观点针锋相对，各有拥趸，在网上引发广泛讨论。  

　　笔者作为招标从业人员，对上述两种观点都不甚同意。上述两种观点尽管引发了有关定标权的大讨论，但是，相关探讨的结果和观点，并没有上升到“定标规则是法定规则”的高度。笔者从《招标投标法》适用范围和相关法条内涵方面做了推导，认为《招标投标法》已经以法律的形式将定标权的归属和定标应遵守的规则，作了规定，相关争议应休矣。  

　　从《招标投标法》法条推导该法确立的定标规则  

　　《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”  

　　从本法条的字面规定，可以作出如下关于法条内涵和相关规则的推导：（1）本法条规定了被确定为中标人的投标人，其投标文件应符合的两种条件，要成就中标，必须满足其一。（2）本法条规定的两种中标条件，引申出两种评标方法：综合评估法和经评审的最低投标价法。这两种方法在《招标投标法》实施后出台的一系列部门规章中都得到了明确。尽管在各地的招标实践中出现了名目繁多的评标方法，诸如综合评审法、合理最低价法、百分制法、综合评分法、性价比法等等，但略作分析和归纳基本不外乎本条所引申出来的两种方法。（3）采用综合评估法评标的项目，中标人的投标应“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”。其所使用的措辞为“最大限度”，具有排他性和唯一性。（4）采用经评审的最低投标价法评标的项目，中标人的投标应“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低”。其所使用的措辞为“投标价格最低”，也具有排他性和唯一性。（5）本法条关于中标人的投标的特征描述，都使用了具有排他性和唯一性的字眼“最”字。评标不对投标人名次进行排序，将无法产生“最”者。因此，评标委员会推荐的中标候选人应有明确的排序，中标人应是评标排名第一的投标者。（6）招标人确定的中标人应是评标排名第一的投标者，所谓“最”者。否则将不能满足本条对中标条件的规定。  

　　综合上述推导，可以得出如下结论：中标人应是评标委员会推荐的具有明确评标名次排序的中标候选人中的第一名。《招标投标法》第四十条规定：“……招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人……”  

　　从本法条的字面规定，可以作出如下关于法条内涵和相关规则的推导：（1）招标人应根据评标委员会提交的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。推荐的中标候选人名单一般应在评标报告中载明，所以，评标报告是招标人确定中标人的唯一“根据”，而非仅仅是可供参考的因素之一。（2）定标权归属招标人，但确定中标人的规则受《招标投标法》第四十一条的限制。（3）在一般情况下，由招标人行使定标权，在特殊情况下，招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。评标委员会确定中标人的规则同样应受《招标投标法》第四十一条的限制。（4）招标人如果摆脱《招标投标法》第四十一条的限制，确定评标排名第二或第三的中标候选人为中标人，则属于违反《招标投标法》的违法行为。不但如此，招标人在确定评标排名第二或第三的中标候选人为中标人的过程，必然没有把评标报告作为确定中标人的唯一根据，而是引入了另外的评价因素，这些评价因素在现实中往往以招标人的主观认识为主，也就是说中标候选人又在招标人的主观意识中展开了另一场看不见的竞争，而且这是中标候选人无法把握、很难正当参与的。这种评标之后的第二轮竞争，打破了招标投标活动的竞争秩序，与招标的一次性、有序竞争性相背离，而且也违背了招标投标活动应遵循的规则要公开、行为要公正的原则。（5）只有评标排名第一的中标候选人出现了不能成为中标人的情形，比如12号令等一系列部门规章所描述的“放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的”情形，或者有其他违法行为导致失去中标资格，其他中标候选人才有“候选”存在的意义。在此情形下，招标人的定标权才有有序“选择”的可能，这种有序选择也应受《招标投标法》的约束，在剩余中标候选人中另行选择“最”者。  

　　上述推导可以得出如下结论：招标人依法享有定标权，但该权利的行使受《招标投标法》的约束。  

　　综合上述推导及推导结论，可以得出笔者的如下观点：招标人享有有限的定标权，定标规则是《招标投标法》所法定，招标人确定中标人的行为受法定定标规定的约束。  

　　从《招标投标法》的立法深意和适用范围看12号令关于定标原则的规定  

　　目前，我国处于社会主义市场经济建设和发展的关键时期，《招标投标法》作为招标投标领域的基本法律，不仅仅是试图建立招标投标这种制度，更是以一系列规则的设定，来规范社会主义市场交易活动，建立有序竞争的社会主义市场经济体制。《招标投标法》作为我国最高权力机关的常设机构——全国人大常委会制定的法律，其效力自然及于中华人民共和国境内的全部领域。为此，《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”可见，《招标投标法》不但适用于该法第三条规定的法定强制招标项目，还适用于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目。这种普遍的适用，与《招标投标法》“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”，从而维护社会主义市场经济秩序的立法深意相一致。  

　　鉴于《招标投标法》的普遍适用，除非该法有“依法必须进行招标的项目”的类似适用限定，《招标投标法》所设定的程序和规则，也应是普遍适用的。  

　　12号令等一系列部门规章关于定标规则都有类似的表述，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。”然而，《招标投标法》第二条、第四十条、第四十一条并没有类似“使用国有资金投资或者国家融资的项目”的限定。“使用国有资金投资或者国家融资的项目”的内涵，不仅小于“依法必须进行招标的项目”的内涵，更远远小于《招标投标法》所适用项目的内涵。由此可见，12号令等一系列部门规章关于定标规则的类似规定，有缩小《招标投标法》法定定标规则的适用范围、违反上位法的瑕疵或倾向。  

　　综上所述，笔者认为，招标人享有有限的定标权，定标规则是《招标投标法》所法定，招标人确定中标人的行为受法定定标规则的约束；该法定定标规则是普遍适用的，不但适用于法定强制招标项目，还适用于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目。值此《招标投标法》颁布10周年及《中华人民共和国招标投标法实施条例》征求意见之际，笔者谨希望本文为立法者提供参考。

发飙的人

推导细致，观点明确，就是题目有点拗口。
文中提及的两种观点貌似本论坛网友汉瓦和laochan的观点。

愚路

[s:125]
回复1楼：正是两位大版的辩论激发了我的思考，在两位大版中间求生存、找出路。
[s:90]

愚路

回复3楼：法本身存在问题的争论还将继续，我赞同。目前的立法貌似建立在所有招标人都可能有私而所有评委会都绝对公正的基础上，这个很难改变，只有修法了！
但是，修法似乎无望，不但如此，在某些地方已经出台了很多管理办法，连招标人代表在评标委员会中的1/3的存在都被剥夺了！

huandaobid

引用第4楼愚路于2010-01-29 08:44发表的  :
回复3楼：法本身存在问题的争论还将继续，我赞同。目前的立法貌似建立在所有招标人都可能有私而所有评委会都绝对公正的基础上，这个很难改变，只有修法了！
但是，修法似乎无望，不但如此，在某些地方已经出台了很多管理办法，连招标人代表在评标委员会中的1/3的存在都被剥夺了！

权力的使用，首先要保证公正。

鉴于几十年来很多招标人（尤其是国有企业、政府部门机构等，不含私营企业，私营企业是另一范畴）的所作所为，甚至很长时期都没有所谓的招标，那时的决定权还不够大？！不难想像将定标权完全给予招标人（尤其是国有企业、政府部门机构等）会是什么结果。最新的例子，一个汉办的网站招标结果花了2300万。

现在这种大环境下，在对招标人没有有效客观的约束下，轻易将定标权完全给予招标人，哪怕是小部分给招标人，对中国都是一场灾难。仅就诸多豆腐渣工程而言，显然不是一个定标权就能解决的。

为了推崇一个“无罪推定”，中国人不知道又得付出多少代价。别忘了国外现在还流行废除死刑，中国现实条件能废除死刑么？否则又何必面对那么大的国际压力，处死英国毒贬阿克毛呢？

之所以采购人代表被逐渐剔除出评标委员会，绝非一时心血来潮，这有着非常繁杂的历史，现实考虑。俗话说屁股决定脑袋，某一天，脑袋不用受屁股所累时，那会讨论出来的东西，也许会更客观些。

martineden

引用第3楼wjjst于2010-01-29 08:33发表的  :
文章逻辑很严密，仔细拜读过。但我认为争论还将继续，因为争论的焦点不是某些规定是否合法，而是法本身的规定是否有问题：
1、评标委员会具有对所有投标的“否决权”以及“准定标权”，但其没有对等的义务。因此招标人要承受“包办婚姻”的苦楚。
2、招标人的定标权不是有限的，而是没有，因为他既无权否决，也无权选择。就像只能投赞成票，不能投反对票也不能投弃权票的选举权还算的上是权利吗？

1、哪来的“包办婚姻”的苦楚？评标委员会本来就是你招标人找来替你打工的，他的对错当然都由你承担后果，他怎么包办你？不都是按你定的规则在评标吗？否则你可以驱逐他！

2、怎么不能投反对票，也不能投弃权票？第一名有问题，比如违法乱纪了，你可以取消他的中标资格嘛！你授权评标委员会直接定标，不就是投的弃权票嘛！

本来就不应该有这些争论，法规都说得很清楚了嘛！你得按照法律法规的规定行使你的定标权嘛！哪能任意自由裁量，特别是还有国家的钱。

也许你会说专家是随机抽的，又不是我指定的。可钱是国家的，专家库也是国家的，后果当然也都是国家的，你不过代行相关职责而已嘛！如果你是自己的钱，也没人强求你随机抽嘛！

lingsir

分析的到位。仔细回味中。。
。

heluhua

引用第3楼wjjst于2010-01-29 08:33发表的  :
文章逻辑很严密，仔细拜读过。但我认为争论还将继续，因为争论的焦点不是某些规定是否合法，而是法本身的规定是否有问题：
1、评标委员会具有对所有投标的“否决权”以及“准定标权”，但其没有对等的义务。因此招标人要承受“包办婚姻”的苦楚。
2、招标人的定标权不是有限的，而是没有，因为他既无权否决，也无权选择。就像只能投赞成票，不能投反对票也不能投弃权票的选举权还算的上是权利吗？

[s:125]

Laochan

认真拜读了楼主愚路的大作:《招标人享有限定标权受法定规则约束》。老朽的读后感如下：
　
　
一、这是老朽至今看到的一篇比较好的论述定标权的文章。初看起来，似乎有点道理。但再细看一下，老朽以为，楼主的论点是不成立的。

二、老朽赞同楼主的观点：《招标投标法》第四十一条的规定中的“最大限度”和“最低”具有“排他性和唯一性”。

问题是，由谁来确定“最大限度”或“最低”？是评标委员会还是招标人？这就是定标权的归属问题。所谓定标，就是确定哪个投标人“最大限度”或“最低”。老朽的观点是，《招标投标法》明确规定，由招标人来确定而不是由评标委员会来确定！

三、《招标投标法》第四十条规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”

请注意，是“合格的中标候选人”，也就是说，评标委员会也有可能推荐“不合格”的中标候选人。如果，招标人认为是“不合格的中标候选人”，招标人是有权利提出异议的。

还请注意，这里没有规定可以对中标候选人“排序”。对于公权力来说，“法无许可即禁止”。有关行政法规规定，要对中标候选人排序，超出了《招标投标法》的上述规定，绝非是对《招标投标法》的“细化、规范、延伸”，而是公权力的泛滥，是公权力对私权利的侵犯。

四、《招标投标法》第四十条还规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”

这就是说，规定由招标人来确定：中标候选人中哪个投标人“最大限度”或“最低”。

五、《招标投标法》第四十条还规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

该规定十分清楚地说明：

１．     招标人一般都由自己确定中标人。

２．     招标人一般不委托评标委员会直接确定中标人。

３．     没有招标人授权，评标委员会无权直接确定中标人。

详细的论述请见老朽的《论定标权的归属》和《论国资项目定标权的归属》