如何应对质疑与投诉（十四） 我国质疑程序的法律分析

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　　前言 公平有两方面的含义：一是平等给予社会成员权利和机会；二是尽可能地创造条件，使平等赋予社会成员的权利和机会能在最大限度内实现。
　　
　　政府采购的过程就是采购主体遵循一定的采购方式和程序，将政府采购合同公平地授予供应商，并使政府采购合同得以实现的过程。但是，在现阶段的政府采购活动过程中，采购人完全占据主导地位，采购合同是否能够切实公平地授予供应商，很大程度上依赖于采购主体对其义务的遵守程度。
　　
　　然而，任何义务的遵守都必须依靠相应的约束机制才能保障。只有被采购主体侵犯的供应商权利能够得以尽快恢复，采购主体才会因经济等成本的考虑，自觉遵守法律所要求的采购规则。只有政府采购主体自觉遵守采购规则，《政府采购法》通过公平签订采购合同所要实现的经济有效、贯彻公共政策和廉政建设等价值目标才能得以实现。政府采购目标的实现，采购主体行为的规范，都必须依赖与此相对应的供应商权利救济制度。我国《政府采购法》建立了以质疑、投诉为主的供应商权利救济渠道，用专门的一章规定了供应商的权利救济制度。
　　
　　我国《政府采购法》第五十二条规定，“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的利益受到损害的，可以在知道或者应该知其权益受到损害的7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”该规定赋予供应商在认为自己权益受到损害时向采购人质疑的权利。
　　
　　这里质疑的对象是采购人，也就是采购活动的另一参加方。可见，我国《政府采购法》中的质疑并没有第三方的介入，仅仅是采购行为双方当事人的行为。这里的“质疑”是协商、磋商的意思，属于供应商的自力救济。自力救济属于主体的意志自治范围，并且程序简单、效率高，有助于及时发现并纠正采购过程中的不当行为，国际协定及各国法律一般都给予鼓励。
　　
　　国际协议及各国的规定
　　
　　《政府采购协议》（以下简称GPA）第二十一条规定：“当一供应商对一项违反本协议的情况提出质疑时，每一缔约方应鼓励供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑。”笔者认为，GPA的“质疑”概念与我国《政府采购法》中的质疑含义不同，是指向第三方提出。
　　
　　这表明，GPA的缔约方成员应鼓励供应商将磋商方式作为救济自己权利的首选。GPA将磋商这种救济方式置于众多国家关注之下，为缔约方成员国在友好协商精神下解决争端增加了可能，同时，也为各国给缔约成员国供应商以公平的救济机会奠定了基础，有利于实现其所追求的贸易自由的更大化。
　　
　　与其不同，《欧盟采购指令》对磋商采取了强制的规定。其《公共救济指令》第一条第三款规定：“任何在公共采购过程中，权益受到损害或者有可能受到损害的当事人都可以向审议机构提出申请，但在提出请求前，当事人有义务将请求意愿通知对被诉行为负有责任的采购实体。”欧盟用这种方法来为采购实体提供反省自己采购行为的机会。这一做法受到欧共体成员的普遍欢迎。
　　
　　我国质疑程序的规定
　　
　　我国《政府采购法》也鼓励供应商通过磋商方式解决采购纠纷，但是有关规定却不利于其优越性的充分发挥。
　　
　　列举方式限制使用范围 我国《政府采购法》对采取质疑方式的情形进行界定时，列举了“采购文件、采购过程和中标、成交结果”四种使供应商权利受到损害的情形，不利于鼓励供应商选择自力救济的目的的实现。如前所述，自力救济成本低、效率高，可以使不当的政府采购行为在最短的时间内恢复至损害行为发生前的状态。因此，出于自身利益的考虑，无论纠纷发生的原因如何，磋商方式一般均是纠纷发生后当事人寻求救济的首选。当事人对自力救济方式的选择，对于公共秩序毫无影响，公权力没有必要以任何原因予以限制，而应给予开放性的鼓励。而我国《政府采购法》用列举的方式确认供应商选择该救济方式的情形，限制了供应商选择磋商救济方式的自由，不利于该救济方式的广泛采用。
　　
　　要件限制不利于寻求救济 我国《政府采购法》以“供应商的权益受到损害”为要件限制供应商提起质疑，同样不利于其寻求救济。
　　
　　我们知道，普通合同一般只涉及双方当事人之间的法律关系，其救济也只针对利益受到损害的一方当事人。但是，政府采购合同不同于一般合同。在政府采购合同签订过程中，采购人通常是与多个不特定的潜在供应商发生联系，而最终只与特定的供应商签订合同。
　　
　　在此过程中，采购方是政府部门及其机构，掌握一定的行政权利，供应商一般处于劣势地位。供应商的权利往往容易受到侵害，而且权利最容易受到侵害的不是与采购人签订采购合同的供应商，而恰恰是没有与采购人签订合同的其他供应商，即潜在供应商。因此，侧重对政府采购合同中第三人的救济是政府采购救济制度的最重要特点。
　　
　　但是，潜在供应商落标的损失，更多的是指供应商与采购人签订合同的预期利益，而不只是为签订合同所做准备的前期损失。因此，在预期利益很难举证的情况下，以“权益受到损害”作为供应商的身份要求，限制了供应商寻求救济。更重要的是，我国《政府采购法》还将这里用来磋商的质疑程序作为随后的投诉程序的前置程序。从而使得“权益受到损害”的实质性规定更增加了潜在供应商寻求随后的一系列救济程序的风险。
　　
　　因此，用“权利受到损害”的要件作为供应商提起质疑的实质性规定，不利于其救济权利的最终实现。
　　
     来源：政府采购信息报   作者：北京市冠平律师事务所 刘慧卿