从定标权的内涵初探定标权之归属

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从定标权的内涵初探定标权之归属   

  

　　［摘要］定标权归属之争由来已久，论辩双方的观点针锋相对，至今尚未形成共识。本文从解读定标权内涵的角度出发，对定标权的表现形式和实现过程进行了探讨，提出了分析定标权归属的独特视角。

  

　　定标权归属之争由来已久，论辩双方各执一词，多年来一直都未能形成共识。其中一方认为招标人的定标权被七部委30号令等部门规章所剥夺，呼吁要“把定标权还给招标人”，让招标人在评委会推荐的中标候选人中自由选择中标人；而另一方则认为部委政令只是对招标人如何行使定标权进行了规范，而这种规范和限制符合我国国情，让招标人自由选择中标人会让招标活动乱象丛生。多年来，标界人士对“定标权的归属”曾进行过多次辩论，然而，何为定标权？定标权的内涵是什么？这个问题，却很少有人去认真研究过。
　　笔者认为：在理清定标权的归属之前，应当先明确定标权的定义和内涵。在弄清楚“何为定标权”、“定标权的表现形式和实现过程是什么”、“定标权的内涵是什么”这些问题以后，恐怕会更有助于对定标权归属的认识。

一、何为定标权

　　定标权一词，最早由标界资深专家钱忠宝先生提出。恐怕因其表意非常明了，就连钱忠宝先生也未曾对此下过明确的定义。时至今日，在百度百科等一些引擎上也搜索不到其定义。
　　在此，我们不妨先给定标权下一个明确的定义。所谓定标权，就是招标人通过招标方式选择并最终确定中标人的权利。

二、定标权的表现形式和实现过程

　　要明确定标权的内涵，必须先分析一下定标权的表现形式和实现过程。
　　通过招标这种方式来择优选择中标人，定标权的最终表现是：招标人确定中标人并向其签发中标通知书。
　　在招投标活动中，“确定中标人”不是独立存在的一个程序，它是经过招标人制定并发布招标文件、投标人参与投标、招标人组建评委会、评委会评审推荐候选人等一系列相关程序，最后才由招标人签发中标通知书的。因此，定标权的实现过程，贯穿着招投标的整个操作流程。

三、定标权的内涵

　　在招标、投标、评标、定标这些相互关联、存有因果的过程中，招标人始终占据着主导地位。由于招标文件的制定发布、评标专家选择、开标会议主持等等，都是在招标人的主导下进行的，是招标人招标意图的细化，也是招标人招标意图的一个逐步实施的过程。招标人的意志，正是通过制定并发布招标文件、接收投标文件、选聘评标专家、组织评标、中标候选人公示、确定中标人这一个个环环相扣的环节，最终得以实现的。
　　因此笔者认为：定标权实际上是一项内涵十分丰富的权利。它包括评标标准制定权、专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。
　　（一）中标人选择标准制定权
　　《招标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”七部委30号令第二十八条规定：“招标文件应当明确规定评标时除价格以外的所有评标因素，以及如何将这些因素量化或者据以进行评估。”
　　不管是《招标法》还是七部委30号令，都明确赋予了招标人编制招标文件、制定投标人资格审查标准、确定评标方法和评标标准等实质性内容。这些内容，在性质上都属于“中标人的选择标准和方法”的范畴。因此中标人的选择标准，很显然是由招标人制定的。
　　招标人拥有的“中标人选择标准”制定权，是定标权赖以实现的基础，是定标权中一项最基础的权利。
　　（二）专家选聘权
　　《招标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。” 七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》第八条规定：“评标委员会由招标人负责组建。”
　　根据法律规范的有关规定，招标人无疑拥有评标专家的选聘权。当然，选聘权的使用不是随意的，要符合法律规范的有关规定。
　　在实践操作中，评委会成员的组成结构，一般由招标人提出，交由有关部门审核，最后从相应的专家库中抽取。
　　评标专家选聘权，也是定标权中的一项基础权利。
　　（三）知情权
　　《招标法》第四十条规定：“……评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。” 七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十二条规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。”
　　可以看出：招标人对评标结果拥有知情权。法律规范规定评委会在完成评标时，必须向招标人提交评标报告，是为了保障招标人的知情权。
　　（四）参与权
　　《招标法》第三十七条规定：“……依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》第九条规定：“评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成”。
　　有关法律规范明确赋予了招标人参与评标的权利。
　　（五）监督权
　　钱忠宝先生和笔者都持这样一种观点：“评标委员会对招标人负责”。笔者还曾提出“招标人和评标委员会是一种雇佣关系，评标委员会是招标人临时聘雇的专家”的观点。七部委30号令第五十六条规定：“评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告”。这一规定，也是“评标委员会对招标人负责”的有力佐证。
　　在日常工作生活中，某项工作如果要对某某组织、某某机构或者某某人负责，那么，这个组织、机构或者个人，就有权对该项工作进行监督。比如科员的工作是对科长负责，那么科长无疑拥有对科员工作的监督权；科长的工作是对局长负责，那么局长无疑拥有对科长工作的监督权。这种监督权，不管其属性是属于“权利”还是“权力”，或者还是二者兼而有之，毫无疑问都是现实存在的。
　　因此，基于“评标委员会对招标人负责”这一观点，招标人有权对评标委员会是否尽责、是否公正客观地履行了义务进行监督。
　　《招标法》第三十七条中规定“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”法律规定让招标人代表参与评标，恐怕也包含有监督评委会工作的意义在内。
　　（六）否决权
　　否决权是监督权的延伸。
　　一旦发生评标委员会没有客观公正地履行义务、影响评标程序正常进行、影响评标结果，或者出现评标无效的情形，招标人可以行使否决权。七部委30号令第七十九条、七部委27号令第五十七条，列出了评标委员会不能客观公正地履行职责、影响评标结果时，招标人和监督机构可以依据该法条的规定，否决评委会的工作成果，要求评委会重新进行评审，或者招标人自己选择重新招标。
　　（七）选择权
　　选择权的使用，是基于评委会的工作是客观公正的前提下的。
　　笔者认为：选择权包括“限制选择权”和“相对自由选择权”。
　　所谓的“限制选择权”，是指：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。
　　所谓的“相对自由选择权”，是指：非法定招标项目，招标人的选择权自由度相对大一些。哪怕招标人不选择排名第一的候选人为中标人，《招标法》体系也不干涉招标人。但是，这里也有个前提，招标人的“相对自由选择权”，受到自己制定的招标文件的约束和制约。
　　（八）中标通知书发放权
　　《招标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。” 七部委30号令第五十六条规定：“中标通知书由招标人发出。” 七部委12号令第四十九条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在30个工作日之内签订合同。” 从上述规定可以看出：只有招标人有发放中标通知书的权利。
　　定标权的最终表现，即是招标人确定中标人，并向其发放中标通知书的那一时刻。

四、定标权归属初探

　　综上所述：定标权是一项内涵十分丰富的权利，包括评标标准制定权、专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。
　　因此笔者认为，不管从法律的规定还是实践中的操作来看，定标权一直在招标人手上，只不过，法律规范对定标权的使用进行了限制和制约。理由如下：
　　1、“依法必须招标的项目，应当选择排名第一的中标候选人为中标人”这条规定，是定标权中“限制选择权”的突出表现。把它看成是定标权的全部，是不太全面的，犯了以偏概全的错误。
　　2、把法律对定标权中的“选择权”进行限制，看成是剥夺了招标人的定标权，同样是不全面的观点。
　　原因有三：一则选择权不是定标权的全部；二则“限制选择权”在行使时，依然是由招标人行使，而不是其他人在行使；三则即使“限制选择权”真的在一定程度上剥夺了招标人定标的自由，那招标人享有的其他方面的定标权（如监督权、否决权等），依然没有受到不合理的限制，更没有被“剥夺”。


　　（注：本文发表于中国招投标协会网站“评论研究”专栏，发表时题为《论招标人定标权的内涵》。在本论坛发表时，作者略有修改。 　本文写作时，参考了资深专家高子正先生等人的观点，在此特表谢意！如需转载，请注明出处和作者　中国国际招标网　张志军）

竹风

受益了，感谢楼主。先占楼，吃完饭提意见

hetan719

理清定标权内涵可能有利于更好地进行定标权归属的辩论！

gzztitc

读后感:



第一、作者深入思考有关“定标权”问题。虽然，和本人的看法还有很大的不同，但是，这种不断学习、不断总结，不断前进的态度和做法，是值得肯定和发扬的。


作者和汉瓦已经发表的其他文章，希望成为一个“象征”：新一代中国的招标师，努力探索招标采购的各种深入的“理论与实践相结合”的问题，希望楼主能够成为一个“先行者”！而更多的“藏龙卧虎”的网友们，将会有更多的人士加入这一行列！


第二、作者上面提到了对本人的赞许；对此，表示感谢！同时，我还想指出：在社区论坛上，响应作者，积极参加讨论，对初稿提出意见还有不少其他网友 ！单独只提出我一个人，也许是作者的简化，但是，那是不妥的！！


我一直相信：在社区论坛上，大家都是平等的网友！孔圣人说，“三人行，必有我师”。我们大家相互学习，共同探讨，既是老师，也是学生。论坛之所以人气高涨，是由于“众人拾柴火焰高”！


尤其作者现在身为版主，更应该注意大家的力量和作用！


第三、从作者的总结归纳中，我感到，问题并没有完全解释清楚，仍须努力探索。


比如，作者的分析归纳，可以得出印象：这里说的“定标权”是一种“权利”。


那么“权利”能不能被分割？我是仍然困惑的。如果“知情权”被分割，你只有部分“知情权”，那是不是意味着有些事情可以告诉你，让你知道；有些不告诉你，不叫你知道——那，还叫做“知情权”吗？


“革命尚未成功，同志仍需努力”我的最大感触也包括想到这句话。

bjhyh

呵呵，能不能借用个名词，叫“定标权失灵”现象如何。

似乎正是权利束现象彻底架空了招标人的“定标权”

到底“定标权”是何种类型的权利呢？它的效力属于哪一层次呢？

呵呵，我的知识不够用了，LZ说说？

zzj0102

　　楼上的朋友，问得很专业，但也问得有点空泛。我不是太明白您想探讨的问题是什么。
　　敢问楼上：您是不是想说，定标权的性质，是属于财产权还是非财产权，支配权、请求权、形成权还是抗辩权？是不是想问，定标权是不是属于民事优先权？
　　我猜想楼上的朋友，应该是法学专业的高材生。那么，您应该十分清楚大陆法系和英美法系对权利类型化在观点上的巨大差异；也很清楚民事优先权有广义和狭义之分。
　　我有点没看明白您到底想探讨什么问题，还真不知道该如何和您探讨。
　　套用楼上的一句话：我的知识不够用了，能否请楼上的朋友把问题说清楚些？

bjhyh

版主高估我了，我本科是建筑专业，法律外行，不过长期耳濡目染，勉强算一脚门里一脚门外吧：）

我可能表达的比较间接，其实如您所说，除了定义之外，想请您论述一下“定标权”的性质，这样可以使我们更好的理解这个“定标权”到底是个什么东东？避免在学习几位的文章之后，产生先入为主或者说比较矛盾的概念，不利于我等外行或半外行：）独立思考这个问题。

如有唐突之处，敬请理解，呵呵。

wly2010

zzj0102版主又一力作,从定标权的内涵初探定标权之归属又出江湖,先恭喜恭喜,然后俺再深入学习一下.

heluhua

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