对评标委员会的法律地位的初步思考（特稿）

heluhua

　　自从招标法颁布实施以来，我国对招标初步形成了法律法规体系，随着招标成为一种规范的法律制度，对其中出现的问题也有了各种各样的分析，其中对评标委员会的性质和作用也有不同的意见，在法律上还缺少明确的规定，业内也论述不多，招标法（注1）只在第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。在全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会编写的2009年版全国招标师职业水平考试辅导教材《招标采购法律法规与政策》中叙述为：评标委员会是一个由评标委员会成员组成的临时权威机构。一种意见认为：评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，只是一个临时工作小组，理应对招标人负责（注2）。评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋，这才是评标委员会真正的性质和职责所在（注3）。还有人提出：招标人和评标委员会是一种雇佣关系，评标委员会是招标人临时聘雇的专家（注4）。第三种意见认为，评标委员会是法定代理（注5）。

　　这些观点深化了我们对评标委员会及其工作性质的理解，促使我们对评标委员会的法律地位进行更深入的思考。考虑到评标委员会是招标过程中的一个关键环节，招标法实施以来出现的问题较多，人们的诟病也很多，但对它的法律地位和作用分析较少，所以笔者不揣冒昧，进行初步探讨，以作为引玉之砖，希望能加深这一问题的讨论以便更好的改进招标工作。
　　
　　一个社会组织的法律地位并不是依据人们的想象或分析，而是取决于当时所处法律环境下由当时当地的法律体系对其做出的法律安排，因为评标委员会是在我国改革开放以来出现的特有事物，这里也以我国现有法律框架的定义来进行引证和分析，因为是法律地位分析论证和证明，不免要引用较多，段落稍长。
　　
　　首先我们来看评标委员会是不是招标人的委托机构或下属机构？有这种特征，评标委员会是由招标人组建，工作依据是招标文件，工作任务是评标，是在为招标人服务，而且从招标人或招标代理机构收取评标专家费，从这些现象来看，确实是有参谋作用，为招标人服务，委托评标工作的内容在其中，或者说评标委员会具有为招标人参谋，为招标人提供评标参考意见的属性，在招标法颁布实施以前也确实是发挥这样的作用，相关法规也是支持这种观点的，如《机电设备招标投标管理办法》(国家经济贸易委员会1996年11月8日发布)（注8）：
　　
　　第九条 招标投标参加人分为需方、招标机构和投标方。
　　
　　第十条 需方是指需要采购机电设备的法人和其他组织。
　　
　　第十一条  需方享有以下权利：　　
　　(一)自主选择有资格的招标机构，并要求招标机构按其所提出的条件进行招标；　　
　　(二)要求招标机构出示招标资格证书或招标资格等级证书；　　
　　(三)根据与招标机构签订的委托书，参与招标活动；　　
　　(四)与招标机构共同确定定标程序。
　　
　　第三十六条 招标机构负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会由 招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，需方全权代表也可参加评委会。评委会的组成人数应不少于5人，其成员须经需方认可。评委会负责评标工作，并对评标情况严格保密。评委会应当全面充分地审阅研究投标文件，认真听取需方和投标方的意见，并有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和招标文件的要求进行评标，综合评价出中标方优选方案。不能保证最低报价的投标最终中标。
　　
　　第三十七条 依据确定的定标程序选出中标方。
　　
　　从以上法条来看，确实是如第一种意见所说，评标委员会是由招标人组织，认可，定标程序由招标人确定，支持评标委员会是招标人的委托机构或参谋组织的说法。我们看一下民法学关于代理的定义：代理，是指代理人依代理权为基础代被代理人与第三人为法律行为，其所产生的法律效果归属被代理人的民事法律及其确认的民事法律关系和民事法律行为（注7），代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效的实施民事行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根据客观情况随时给代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的义务。代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错，由此给被代理人造成过失的，代理人应承担赔偿责任。（注11）《民法通则》第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
　　
　　上述的法规规定和评标委员会的表现，定标程序的规定都符合这一行为。
　　
　　值得一提的是，在改革开放之初，国家经委印发的《申请进口机电设备国内招标暂行办法》（经审[1986]390号）规定招标权由招标公司行使，定标权由评标小组决定：
　　
　　第三条 国家经委批准成立的机电设备招标公司（以下简称招标公司）按国家有关招标工作的方针、政策和办法，面向全国，组织需要进口和国产机电设备的招标业务，独立行使招标职权。
　　
　　第二十二条 招标公司根据招标设备的特点组建评标小组，吸收有关的技术、生产、经济、法律方面专家和其他有关方面代表参加。
　　
　　第二十四条 评标工作由评标小组组织进行。评标小组有权要求投标单位对投标文件中不明确的地方作出解释和澄清。评标小组对定标享有决定权。
　　
　　显然这是带有计划经济特征的招标评标办法。
　　
　　但我们又看到，以2000年1月1日招标法颁布实施作为分界点，以后国内制定了一系列相关法规，对评标委员会组成及工作程序做出了新的规定，评标委员会不再只是一个参谋组织或者雇员，对其工作结果可听可不听，按现行招标法规，是必须执行，如果不在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，招标法直接规定了行政处罚条款：第五十七条　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。试想一下，如果是自己的委托机构或雇员，不听委托机构或或雇员的话怎么能导致行政处罚的结果呢？（这里不涉及定标权应当由谁行驶更好的问题，只是探讨法律本义。）
　　
　　所以我们不妨先假设，按现行招标法规，委托机构或参谋机构并不是评标委员会的全部属性，还有行政属性。我们根据行政法定义来做一下证明：评标委员会是一个行政法律授权的组织，成为行政主体，他的作为是一种行政行为。
　　
　　根据杨解君著《行政法与行政诉讼法》（注9）行政行为的特征主要表现在：

　　1、主体专属性，只有那些依法行使行政权和行政机关及其公务员，或者被依法授权委托行使一定行政职权的社会组织及其行政公务人员才可作为行政行为的主体，它们所为的行为才可归属于行政行为。例如，《专利法》第43条规定：专利局设立专利复审委员会，作为行使专利复审权的专门机构。
　　
　　2、意志性。这种意志性在单方行政行为中表现为单方意志性，而在行政契约等双方行为中则表现出双方意志性。在单方行政行为中，行政主体依法在法定职权、授权或委托范围内做出行政行为，它自行作并直接做出执行法律的决定和命令，无须与行政相对人协商或征得对方的同意（当然这与行政主体主动征求公民的意见，征得其同意并不矛盾）。

　　3、国家强制性。由于行政主体的行政行为所体现的是国家意志，执行的是国家的法律，因此，处于被管理者地位的公民、法人各其它组织必须服从行政行为，行政相对人无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。行政相对人如拒不履行政行为所施加的义务，行政机关或被授权组织可以依法强制其履行或申请人民法院强制执行。而民事行为则不具有国家强制的特性。

　　4、可诉性。行政行为总会发生是否合法和是否侵权的问题，如果一旦违法侵权就会使行政相对人的合法权益受到损害或不利影响。为了保障行政相对人的合法权益以及监督行政主体依法行政，对行政行为的是否合法、合理的问题，法律规定行政相对人可以申请行政复议和提起行政诉讼，有权机关也有权对之予以审查和监督。
　　
　　从以上特性来分析，根据招标法的规定，依法必须进行招标的项目，同其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。按七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（注6），评标委员会设负责人的，评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人确定。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权。评标报告由评标委员会全体成员签字。（由于法律规定相对简单，相关法规、规章较为详细和完整，在这里做为同一个法规体系看待，因为实际上执行人是按一个整体法规体系受到规范的，可能其中存在法规与法律冲突的问题，这里不涉及，后同）这就说明评标委员会是依法设立，并独立于招标人之外独立进行评标工作的组织。也许有人会说，评委会是一个临时性组织，我们以为临时性与组织的依法设立概念并不冲突。
　　
　　杨解君认为，一般而言，一个组织只有同时具备下列条件才能作为被授权的组织：1、必须是依法成立的组织；2、具有熟悉有关法律、法规和业务的正式工作人员；3、能独立承担因行为而引起的法律后果；4、具有与所授权行政管理职能相应的技术、装备条件等。对此我们来看评委会的特征，它是依招标法成立的组织，主要成员是从专家库中抽取，按河北省评标专家和专家库管理办法，本省行政区域内，《河北省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第二章规定的必须招标的项目，其专家必须从全省统一专家库抽取。其组成专家是具有一定资质的专家，至于承担法律责任，招标法第四十四条　评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。总的来看，大体上符合授权性行政主体的特征，但由于是临时机构，法规规定了以个人承担法律责任，未明确说明评标委员会整体的法律责任，另外专家只是在政府有关监管部门做资质管理，专家本身素质不一和对具体招标项目情况缺乏了解，这也构成了评标委员会的体制性缺陷。
　　
　　那评标委员会是否是委托性行政主体呢？委托性行政主体行使的行政职权来源于行政机关的依法委托行为，而且所行使的行政职权必须以委托行政机关的名义进行，这是委托性行政主体和授权性行政主体的明显区别。由此来看，由于评标委员会是以自己的名义进行工作，发出评标推荐意见，所以不是委托性的行政主体。
　　
　　我们再看意志性。因为招标法规定招标人不能否定评标委员会的工作，必须认可评标委员会的工作，只能根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人中确定中标人，再按照七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。（当然有人说此规定不符合招标法的本义，但实施条例草案仍引用此条，在这里认为是同一法规体系，对此不作进一步讨论）在这样的规定下，评委会对国家法律负责，招标人必须认可评委会的评标结果，按此推理，定标权己由国家委托评标委员会行使，当然在评标委员会确定的推荐意见范围中招标人再做进一步的确认，不能超出推荐的候选人，国有资金项目应确定排名第一的中标候选人为中标人。由此我们看到，评标委员会的评标决定，推荐中标候选人的工作是完全独立进行的，（当然招标人有代表参加评委会，但以个人名义参加）招标人必须接受，符合意志性的条件。
　　
　　我们再来看国家强制性。就前面己经引述招标法第五十七条，　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这一规定直接表明了评标委员会推荐中标候选人的国家强制力。（这里不涉及定标权应当由谁行驶更好的问题，只是探讨法律本义。）
　　
　　再看可诉性。招标法规定，第四十四条　评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。第五十六条　评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照法律规定评标委员会成员是有可诉性的，但感觉不足的是以评标专家有违法行为个人承担责任，对评标委员会整体工作质量承担责任没有提及。但在法规行政规章层面有涉及，按国家发改委《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（注12）第二条 本办法适用于工程建设项目招标投标活动的投诉及其处理活动。前款所称招标投标活动，包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。第三条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,有权依法向有关行政监督部门投诉。所以总的来看，评标委员会作为行政主体和行政行为的可诉性是具备的，但由于临时性的特性，对评标委员会的可诉性相关法律规定很少，可操作性较差。
　　
　　结论
　　
　　综上所述，评标委员会的法律地位，在招标法颁布实施以前，评标委员会可以看做是招标人的委托组织。但在招标法颁布实施以后，增加了行政属性，评标委员会成为招标法律授权的行政主体，依法由招标人设立，依法评标，依法定标（依法推荐不多于三个中标候选人并标明排列顺序，招标人只能在这个范围和序列上确定中标人），招标人在依法组织和派人参加评标委员会之外，不得干涉评标委员会的设立、评标、定标程序，因此评标委员会推荐中标候选人的行为具有了行政行为的属性，受行政法规规范，评标委员会对他的评标决定独立承担法律后果，评标委员会对此承担行政责任。但按行政法学考察评标委员会的构成，由于其临时性的特点，存在着评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任，评标委员会承担法律责任偏弱的缺陷，这成为一种体制性的缺陷，由此会影响评标委员会的工作质量。
　　
　　2010年11月15日
　　
　　参考文献：
　　
　　1、中华人民共和国招标投标法；　　
　　2、2009年版全国招标师职业水平考试辅导教材《招标采购法律法规与政策》，全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会编　　
　　3、论国资项目定标权的归属，钱忠宝；　　
　　4、从定标权的内涵初探定标权之归属， zzj0102 ；　　
　　5、再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿) ，陈川生；　　
　　6、评标委员会和评标方法暂行规定，七部委12号令；　　
　　7、民法学，江平，中国政法大学出版社，2000年；　　
　　8、机电设备招标投标管理办法，国家经济贸易委员会1996年11月8日发布，1997年1月1日起施行；　　
　　9、行政法与行政诉讼法，杨解君，清华大学出版社，2009年10月第一版；　　
　　10、河北省评标专家和专家库管理办法，冀发改招标[2009]349号；　　
　　11、民法，魏振瀛主编，北京大学出版社，2010年7月第四版；　　
　　12、工程建设项目招标投标活动投诉处理办法，国家发改委，2004年8月1日起施行；　　
　　13、申请进口机电设备国内招标暂行办法（经审[1986]390号），国家经济委员会。　　

临耳

　　“综上所述，评标委员会的法律地位，在招标法颁布实施以前，评标委员会可以看做是招标人的委托组织。但在招标法颁布实施以后，增加了行政属性，评标委员会成为招标法律授权的行政主体，依法由招标人设立，依法评标，依法定标（依法推荐不多于三个中标候选人并标明排列顺序，招标人只能在这个范围和序列上确定中标人），招标人在依法组织和派人参加评标委员会之外，不得干涉评标委员会的设立、评标、定标程序，因此评标委员会推荐中标候选人的行为具有了行政行为的属性，受行政法规规范，评标委员会对他的评标决定独立承担法律后果，评标委员会对此承担行政责任。但按行政法学考察评标委员会的构成，由于其临时性的特点，存在着评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任，评标委员会承担法律责任偏弱的缺陷，这成为一种体制性的缺陷，由此会影响评标委员会的工作质量。 ”

——论述得很全面，学习了！[s:89]

heluhua

增补：
   在结论之前增加一段：
   做为比较，我们看一下台湾地区政府采购法（2007年6月8日）：
第九条 (主管机关)

　　本法所称主管机关，为行政院采购暨公共工程委员会，以政务委员一人兼任主任委员。
　　本法所称上级机关，指办理采购机关直属之上一级机关。其无上级机关者，由该机关执行本法所规定上级机关之职权。

第九十四条 (评选委员会之设置)

　　机关办理评选，应成立五人至十七人评选委员会，专家学者人数不得少于三分之一，其名单由主管机关会同教育部、考选部及其他相关机关建议之。
　评选委员会组织准则及审议规则，由主管机关定之。
第九十五条 (专业人员)

　　机关办理采购宜由采购专业人员为之。
　　前项采购专业人员之资格、考试、训练、发证及管理办法，由主管机关会同相关机关定之。

采购评选委员会组织准则（19990527）

第二条 机关为办理下列事项，应就各该采购案成立采购评选委员会(以下简称本委员会)：
一、本法第二十二条第一项第九款或第十款规定之评选优胜者。  
二、本法第五十六条规定之评定最有利标或向机关首长建议最有利标。  

第三条 本委员会应于招标前成立，并于完成评选事宜且无待处理事项后解散，其任务如下：
一、订定或审定招标文件之评选项目、评审标准及评定方式。  
二、办理厂商评选。  
三、协助机关解释与评审标准、评选过程或评选结果有关之事项。  
前项第一款之评选项目、评审标准及评定方式有前例或条件简单者，得由机关自行订定或审定，免于招标前成立本委员会为之。但本委员会仍应于开标前成立。  

第四条 本委员会置委员五人至十七人，就具有与采购案相关专门知识之人员派兼或聘兼之，其中外聘专家、学者人数不得少于三分之一。
前项人员为无给职；聘请国外专家或学者来台参与评选者，得依规定支付相关费用。  
第一项外聘专家、学者，应自主管机关会同教育部、考选部及其它相关机关所建立之建议名单遴选后，签报机关首长或其授权人员核定。未能自该名单觅得适当人选者，得叙明理由，另行遴选后签报机关首长或其授权人员核定。  
前项建议名单，由主管机关公开于信息网络。  
第三项拟外聘之专家、学者，应经其同意后，由机关首长聘兼之。  

    从上述内容来看，台湾地区政府采购评选委员会是在某些特定采购项目下才成立，不是通例，评选委员会由采购机关组织成立，完成某些采购评选工作，代替机关采购的某些职能。工作还是辅助性的。

参考文献：
    14、台湾地区政府采购法（2007年6月8日）
    15、台湾地区政府采购评选委员会组织准则（19990527）
    16、台湾地区政府采购评选委员会审议规则（19990527）