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再探招标人与评标委员会之间的法律关系(特稿)
拙作《评标委员会的性质和法律责任初探》（以下简称《初探》）在社区刊出后，引起了诸多业内人士和标界专家的关注。业内资深专家陈川生老师在新近发表的《四论评标委员会的法定代理和评标专家管理》（以下简称《四论》）一文中，对本人在《初探》一文中提出的部分观点给予了热情回应。作为一名标界晚辈，为能得到陈老师这样的业界大师的指点而深感荣幸。
《初探》一文中提出的“招标人和评标委员会之间是一种雇佣关系”这个观点，引发了很多标界专家和业内人士的质疑。受陈老师《四论》一文的启发，本人想就“法定代理关系”和“雇佣关系”的法律特征作一分析，以期在广泛深入的讨论中，能形成一点初步的共识，或挖掘出进一步探讨的空间。限于篇幅，本文将着重分析“代理行为”的法律特征，有关“雇佣关系”的特征分析，拟留在今后的系列文章中再行探讨。
一、从代理制度的产生探析代理关系中相对人的存在
法制史学者经过研究认为，代理成为一种独立的法律制度，是商品经济发展的结果。在罗马古代，没有代理制度，到后期罗马法，为适应商品交换的需要和发展，逐渐萌发了代理制度的幼芽（引注１）。
从代理制度的起源和产生的角度考证，在没有发生代理行为时，是两方行为，即某甲和某乙之间的商品交换行为。在商品交换过程中，某乙作为商品交换关系中的一方当事人，是始终而且必须存在的，否则交换行为就无法实现。产生了代理制度以后，某丙接受某甲的委托，代替某甲和某乙进行商品交换。因此，某乙作为接受某丙实施代理行为的相对人，同样也是始终和必须存在的。某乙的这种存在，在代理行为产生之前如此，在代理行为产生之后也是如此，必须是一种现实的客观的存在，并不因为代理制度的产生，而变的可有可无。
现代社会中民商事法律关系也是如此，假设没有代理关系存在时，应当是民（商）事法律关系中某甲和某乙双方之间发生法律行为，加入了代理关系后，代理人就代表某甲一方和某乙实施和开展法律意义上的行为活动，三方当事人和三方关系都是必须具备的。
因此，从代理制度的起源和产生上分析，在代理关系中，相对人是必须存在的，没有相对人的存在，则构不成代理关系。
二、我国民商法学者对代理关系中相对人的认识
《民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”根据这一定义，代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义，与相对人进行民事法律行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，基于代理行为产生的权利、义务直接归被代理人承受。因此，我国民法学学者认为：没有相对人不能发生代理关系，代理人代表被代理人与相对人进行民事法律行为时，代理人与被代理人之间的代理关系才能实现。被代理人、代理人和相对人之间的关系如下：被代理人与代理人之间为代理权关系；代理人与相对人之间为代理行为之关系；被代理人与相对人之间则为代理行为的法律后果的承受关系（引注１）。
关于商事代理，各国立法并未确定其统一的概念。有的称之为“商务代办”或“商业代理”，而有的却无明确称谓，只是混同于民事代理中。我国法学界大多数学者的观点是，商事代理是代理商以营利为目的，接受他人（被代理人）委托，与第三人发生法律行为，其行为后果由自己或被代理人对第三人承担。这里需要特别指出的是，这里所说的“第三人”和民法中的“相对人”是同一个概念，只是称谓不同，内涵完全一样。
在商事代理关系中，被代理人、代理人和第三人三者关系图示如下：
陈老师在《四论》中指出：“认为评标委员会没有和投标人发生法律关系就不是法定代理的意见是不成立的”（引注２）。为了证明这个论点，陈老师举了“工会可以代表会员和雇主交涉反映会员诉求，如要求雇主增加会员福利、改善劳动保护条件等，这些法定的代理行为权利是特定的，工会也不会和雇主形成什么法律关系如合同关系、买卖关系，但不能否认这是法定代理”这一事例作为佐证。
按笔者愚见：陈老师所举的这个事例，实际上包含着雇员、工会和雇主三方当事人和三方关系。即工会受法律规定的指定，代表工会会员向雇主提出诉求。在这个事例中，雇员是被代理人，工会是代理人，雇主是相对人。雇员和工会之间是代理权关系；工会和雇主之间是代理行为关系；雇主和雇员之间是代理行为的法律后果承受关系。这个实例在本质上是非常符合法定代理的基本特征的，应当把它看成是对法定代理关系必须具备三方当事人和三方关系的例证，而不能把它当成只有两方当事人和两方关系的佐证。
此外，我想在这里作郑重声明的是：我在《初探》一文中提到的“并产生相应法律关系”，是一种泛指，包括代理行为关系、代理权关系和代理行为后果归属关系。也许由于学识和表述方式等方面的原因，我使用这种“泛指”的做法不是很严谨，因此才让陈老师和其他专家产生了新的疑问。但不管工会的交涉结果如何，最后有没有形成成文的纪要或者合同之类的法律文书，在工会和雇主就相关意见进行交涉时，工会和雇主之间，实施了代理行为，形成了代理行为关系，这是客观存在的。
因此，不管是民事代理还是商事代理，从代理的特征来看，都应当具备三方当事人。没有相对人的存在，只有两方当事人之间发生法律行为，是不构成代理行为的。这是当代法学者们的一种共识。
三、民商法体系中对代理活动相对人（或第三人）的相关规定
《民法通则》第六十三条对代理进行了定义：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”针对这一规定，有些标界人士认为，这一法条没有提到第三人，因此第三人（或相对人）的存在不是必须的。实际上，这种观点是不全面的。在民事活动中，除了立遗嘱等一些特例，法律行为一般都存在相对方，特别是常见的合同行为等双方行为，其法律行为都是对相对方行使的。实际上，《民法通则》中有关代理的其他规定，也多次提到了相对方——“第三人”的存在，如第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第六十六条第二款“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。” 这些条款的规定说明，“第三人”在民事代理关系中，是必须存在的。
而《民法通则》第六十六条第三款则明确规定“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”从这个条款中可以清晰地解读到这样一层意思：行为人（即代理人）的民事行为是向第三人实施的。
商事活动更是如此，商事行为原本就是双方行为。《合同法》第四十七条第二款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”从这个法条中也可以看出，在商事法定代理中，作为代理关系中外部法律关系的第三方，相对人也是必须存在的。
综观民商法体系中有关代理关系的各种规定，我们可以得出如下结论：代理关系应当具备三方当事人和三方关系。
四、评标活动有没有三方当事人和三方关系的存在
由上述分析我们知道：民商事代理活动和其他活动的重大区别，就在于有没有三方当事人和三方关系的存在。由于评标委员会的评审行为来自于法律的规定，因此只要证明评标活动存在三方当事人和三方关系，并符合法定代理的其他特征，评标行为就可以认定为是一种法定代理关系。
那么，评标活动中，是不是存在三方当事人和三方关系呢？我们试着来分析一下。
评标时，在招标人没有授权直接确定中标人的情况下，招标人交给专家一个任务，负责评审投标人的标书，而评标委员会接受了这个任务，并运用自己的学识和技能来完成这个任务，评审结束后，向招标人提交评标报告并领取相应的报酬。
从这个过程中，我们可以发现，整个评标活动只在招标人和评标委员会两个当事人之间完成，没有第三方当事人的存在。评标委员会和投标人之间，没有发生直接的法律行为。因此，虽然评标结果会对投标人产生重大影响，但这只能表明投标人是这个评标活动的利益相关方，而不能表明投标人是评标活动中的一方当事人，因为评标行为不是由评标委员会向投标人实施。这和代理关系中，代理人向相对人实施代理行为是有区别的。基于同样的理由，由于没有三方当事人的存在，三方关系自然也就没有存在的基础。
从上面的分析我们可以看出，评标行为和由此产生的法律关系结构，与代理行为和代理关系的结构特征，是有很大的区别的。
五、评标活动的其他特征和法定代理也有较大区别
除了评标行为不具备法定代理关系的结构特征外，评标活动的其他属性，也和法定代理关系有较大区别。
一是在法定代理中，代理人可以通过再代理的方式来完成代理行为。比如在民事法律关系中，父母是未成年子女的监护人，也是未成年子女的法定代理人。如果父母在法律知识方面有所欠缺，可以委托律师进行诉讼等民事行为。这种委托他人进行诉讼的行为，就是一种再代理行为。在商事活动中，法人代表作为商法人的法定代理人，可以授权委托他人对外行使部分权利，比如委托他人参加投标活动等。在行政法体系中，行政机关负责人作为法定代理人，也可以委托他人参加诉讼和非讼活动。虽然在民商法和行政法体系中，没有对法定代理关系中，再代理活动进行表述，但在实践中，可以找到诸多实例，表明在法定代理时，代理人可以进行再代理。
反观评标活动，则不具备这个特点，不管是评标委员会和评标专家个人，都不能对评审活动进行再代理。《招标投标法》规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，显然排除了评标委员会作为一个组织，把评标行为再委托他人代为行使的可能性；而从评标专家个人的角度来分析，也只有拒绝或接受评标邀请的权利，而没有进行再代理的权利。
二是在法定代理时，被法律所指定的代理人不能拒绝代理。这个特征是民事法定代理和商事法定代理的共同属性。对照评标活动，假设这是一种代理关系，由于《招标投标法》规定由评标专家“对所提出的评审意见承担个人责任”，应当理解为这是一种多人共同代理的形式。因为在多人共同代理中，各代理人只对自己从事的那一部分工作承担责任，而不是由“共同代理小组”这一组织来承担责任。在多人共同代理情况下，某些专家可以拒绝接受邀请，也可以在代理过程中，拒绝招标人的不合理甚至违法要求而退出评审工作（这在实践中很少出现，但无疑评标专家是有这一权利的），进而就产生了拒绝代理的实质后果，这也不符合法定代理的特征。
三是法定代理一般都是无偿的。而众所周知，评标专家的评审服务是一种有\偿\服\务。
此外，正如陈老师在《再论评标委员会的法定代理及其实践意义》一文中所指出的那样：1、评标委员会不是法人或自然人，主体不符合法定代理关系的相关要求；2、法律规定由评标专家对评审结果承担个人责任，其归责方式也不太符合法定代理的特征（引注３）。
如果把招标人和评标委员会之间的关系定性为雇佣关系，则可以完全排除本文提到的六大疑虑：1、雇佣关系只有雇主、雇员两方当事人，法律行为只在两者之间发生，只存在两方关系；2、雇员必须为完成某一项任务亲力而为，不能委托他人代劳；3、雇佣关系的最终形成取决于雇员的意愿，雇员有接受和拒绝的自由；4、雇佣关系的实质就是“劳务”和“报酬”的交换，有\偿\服\务理所当然；5、主体符合雇佣关系的特征；6、雇员只对自己的行为承担个人责任。
从上述这些特点来分析，个人觉得定性为雇佣关系更为合适。
六、完全满足代理关系构成要件的关系才是一种代理关系
有学者提出：虽然评标活动的关系特征和法定代理关系的特征有很大差异，但是否可以作为一种特别的法定代理关系而存在呢？即是一种特殊的法定代理关系呢？我们说，用特殊的法定代理关系来解释，是有失科学和严谨的：一则不存在只有两方当事人的法定代理关系；二则评标行为和法定代理行为的特征相差太大，已经不能用“特殊”一词来反应；三则一种法律关系是依据法律特征而确立的，不是我们可以随意创立的。因此，在法律关系如何定性这个问题上，只有一种结果：“是”或者“不是”，没有特例。如果能全部满足法定代理关系的所有要件要求，就是一种法定代理关系；如果不能全部满足其构成要件，就不是一种法定代理关系。
这个道理，就如同《合同法》中关于“违约责任”的判定一样。要判定一种行为是否构成违约责任，需要区分这种行为是否满足主观要件和客观要件方面的全部要求，如果没有全部满足要求，就不构成违约责任。比如虽然有主观方面的故意或者过失，但没有出现客观违约事实，就不构成违约责任（引注1）。
在《刑法》典中，关于“犯罪行为”的判定也是如此，法律要求必须同时满足客体、客观方面、主体和主观方面四个方面的要件，才能构成“犯罪”。如行为主体不符，即使其他三个要件都满足，依然不能定性为一种“犯罪行为”（引注4）。
对比评标活动的特性，我们发现评标行为不能满足代理关系中全部构成要件的要求，也不完全符合法定代理行为的特征。因此个人认为定性为法定代理关系是不合适的。
七、能不能适用法律类推来推断两者关系
既然直接定性为法定代理关系不太现实，那么，是不是可以适用法律类推来推定其为法定代理关系呢？
我们知道，在司法实践中，所谓的类推，是指法律还没有这方面的明文规定时，比照最相类似的法律关系来推定其归属。
个人认为，在评标活动中，评标委员会和招标人之间的关系不适用法律类推。一则如果是法定代理关系，其代理关系应当由法律直接规定，理论上不存在类推一说；二则无论在民事还是商事代理，法律都有关于代理关系方面的明文规定，考查一种关系是不是代理关系，是根据其定义和特征去考查，而不是适用法律类推来推定；三则即使可以适用法律类推，也应该找到其特征属性最为相类似的一种关系，而评标活动的法律关系特征与法定代理关系的特征相差太大。
八、结 语
从代理制度的起源、国内学者对代理关系的认识和民商法典的有关规定来看，代理关系都应当具备三方当事人和三方关系。由于评标活动不具备三方当事人和三方关系，其他特征和法定代理也有较大区别，个人认为断定其为法定代理关系不是很恰当，而且不宜适用法律类推来推定其为法定代理关系。
参考文献：
1、民法学 北京大学出版社 郑立 王作堂主编
2、四论评标委员会的法定代理和评标专家管理 陈川生
3、再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿) 陈川生
4、刑法学 北京大学出版社 高铭暄主编
作者：张志军 来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-202275532.html
相关文章链接：
1、评标委员会的性质和法律责任初探：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=55866
2、陈川生：四论评标委员会的法定代理和评标专家管理(特稿)：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=56109
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发表于 2010-12-1 15:14:45
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发表于 2010-12-1 15:40:14
