投标保证金在招投标活动中的相关问题

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【背景】
    投标保证金作为一种担保方式被广泛应用于招投标活动中，但我国《招标投标法》并没有对投标担保作出明确规定，《担保法》规定的担保方式中也没有涉及保证金的问题，投标担保制度长期的法律缺位状态，不能不说是一种遗憾。直到2001年7月之后，国家发改委会同有关部门制定的《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等规章中才陆续对投标保证金作出了一些并不系统的规定。

    【相关规定】
    《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十五条规定，没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵，属于重大偏差，为未能对招标文件做出实质性相应，应作废标处理。第五十二条规定，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。第五十七条规定，中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
    《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。第八十一条规定，中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金。

    【法律分析】
    在招投标活动中，投标作为一种要约，一经发出即发生法律效力，如果招标人承诺，投标人即受该意思表示约束。《合同法》规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销时，要约不得撤销。招标人在招标文件中明确规定了投标有效期，投标人接受该有效期即表明投标人（要约人）确定承诺期限，并明确表示在投标有效期内，投标不会撤销。因此，招标人可以要求投标人提供投标担保以担保自己在投标有效期内不撤销投标（要约），一旦中标即与招标人签订合同。否则，招标人有权不予退还投标人的投标保证金。

    【操作指导】
    投标保证金就是一种常见的投标担保形式。在招投标活动中，招标人为了使自己免于因投标人的行为而带来的损失，一般均要求投标人在提交投标书时提交一种资金担保或其他担保形式。
按照有关规定，是否需要提交投标保证金以及投标保证金的提交形式均由招标人在招标文件中作出明确规定，法律除了对投标保证金的最高额做了规定外，并没有对投标保证金的提交及保证金的形式作出强制规定。因此，招标人需要投标人提交何种形式的投标保证金以及不提交合格的投标保证金的后果，必须在招标文件中明确规定，投标人只需按照招标文件的要求进行响应即可。

    【案例参考】
    某住宅小区工程施工招标，招标文件规定：投标人未按招标文件要求提交投标保证金的，将作废标处理，投标保证金应以银行保函或银行汇票或本市银行转账支票（自开标之日起10天内有效）或现金的方式出具。
A公司投标，以转账支票的方式提交投标保证金，但转账支票的出票人为B公司；
    C公司投标，以转账支票的方式提交投标保证金，转账支票的出票人为D公司，但D公司在支票的附注中说明，该支票是为C公司出具的投标保证金。
    评标委员会认为：A公司与C公司提交的投标保证金与投标人不一致，均不符合招标文件对投标保证金的要求，对A公司与C公司均作废标处理。评标结束后，评标委员会向招标人推荐了三名中标候选人并标明了顺序，E公司、F公司和H公司分别为前三名。
    招标人在定标时发现，第一名中标候选人E公司提交的投标保证金（转账支票）上没有出票日期，招标人再次组织评委会进行评审，认定E公司的投标保证金不合格。

    【问题】为什么本案中A公司、C公司和E公司的投标保证金均被认定不合格？
    【结果】第二名中标候选人F公司中标。
    【评析】笔者认为：A公司、C公司和E公司由于提交的投标保证金不合格被废标是正确的。理由如下：
    1、A公司投标，用B公司的转账支票作为投标保证金，无法证明作为出票人的B公司是否同意将该笔资金作为A公司的投标保证金并受招标文件中有关投标保证金的约束，故A公司提交的投标保证金不符合招标文件的要求，并且无法保障招标人的利益，无法实现招标人要求投标人提交投标保证金的目的。
    2、C公司投标，用D公司的转账支票作为投标保证金，虽然D公司在支票的附注中说明，该支票是为C公司出具的投标保证金，但D公司并没有明确表示，一旦投标人C公司中标后放弃中标项目，或无正当理由不与招标人签订合同，或拒不提交招标人要求的履约保证金，招标人可没收D公司为C公司提交的投标保证金，故C公司提交的投标保证金不符合招标文件的要求，无法实现招标人要求投标人提交投标保证金的目的。
    3、E公司提交的投标保证金（转账支票）上没有出票日期，评标委员会认为，根据《票据法》的规定，没有出票日期的转账支票属无效支票，故E公司提交的投标保证金不合格。

    【法律建议】
    招标人在招标文件中对合格的投标保证金应作出明确规定，例如：若投标人用汇票、转账支票提交投标保证金，转帐支票出票人、银行汇票申请人必须与投标人名称一致。


    来源：《中国招标投标》  作者：北京市律师协会招投标与拍卖法律专业委员会  翁晓波

无为而碌

招标文件中明确投标人提交的保证金须由投标人银行基本帐户汇出即可。