也谈评标委员会评标的法定代理属性

汉瓦

也谈评标委员会评标的法定代理属性

   一、用招标投标活动中的要约概念分析评标委员会的评标
    招标项目的合同订立必须经过招标、投标、开标、评标、定标等法定环节，评标（包括澄清、询标等）是招标项目合同双方动态接触行为的一部分。投标文件作为要约，是合同当事人以缔约为目的进行的书面接触，评标是评标委员会依据法律规定代理受要约人（招标人）对要约进行审查的行为，是招标人通过评标委员会与投标人的接触。法律规定，评标工作必须由评标委员会完成，不允许招标人自己完成，此时的招标人，作为法人其实类似于是通常意义上的“限制行为能力人”。因为，为了更好地规范法人组织的经营活动，某些单行法规对于特定的法人组织所进行的民事活动范围作了必要的限制。因此作为法人，在评标时，其民事权利能力也是受到限制的，就类似于自然人中的“限制行为能力人”了。
    因此，基于上述的思考，对于评标委员会的评标定位个人倾向于“法定代理”。
   二、用雇佣、委托代理和法定代理的概念分析评标委员会的评标
    雇佣，是用金钱购买完成某种工作的一种劳动，雇佣关系的建立没有强制性，雇主可以雇请别人帮其劳动，如果雇主自己有能力，也可以不雇请别人而由自己完成工作，同时雇主可以随意选择雇请的对象，虽然法律法规对某些行业的雇请的对象有资格和能力的要求，但法律法规不会禁止雇主自己有能力和资格时，放弃雇请任何人的权利的。但招标人即使有条件和能力时，不能不组建评标委员会，评标委员会也不能全部由招标人的专家组成。因此，评标委员会不是招标人“雇佣”的。
    委托代理，指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因为委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称 “意定代理” 或 “任意代理”。 评标委员会的评标工作，是由法律规定的，而不是由招标人的授权产生的。委托代理在被代理人取消委托或者代理人辞去委托时终止。但在招标投标活动中，招标人无权取消评标委员会的评标权利，评标委员会一经组建产生，也不能辞去评标工作。因此，评标委员会的评标工作不是由招标人委托的，而是由法律规定的工作。
    法定代理，法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。代理的内容和权限也由法律规定。评标委员会的评标工作，是由招标投标法和其配套的规章规定的，符合上述法定代理的特点。
    通过对雇佣、委托代理和法定代理这三个概念的分析，不难看出法定代理的概念更接近于评标委员会的评标。
   三、用法定代理的其他特点分析评标委员会的评标
       1、评标委员会的评标存在第三方当事人
    评标委员会评标，表面上是评审投标文件，其目的是评审投标人有无能力和资格承担招标项目的实施，因此实质对象是投标人，评标的过程是对投标人要约的评审，是招标项目的合同订立的必要过程之一，合同订立的过程，合同的一方当事人当然是重要的当事人了。而且评标的法律后果与投标人也存在着重要的利害关系，因此在评标的法定代理关系中，除了招标人和评标委员会外，投标人是重要的第三方相对人。
        2、评标委员会的评标工作与法定代理的其他特点并不矛盾：
    一是在法定代理中，代理人可以通过再代理的方式来完成代理行为。目前一些部门制订的《行业标准文件》已经规定了清标工作可由清标小组来完成，这相当于再代理。
    二是在法定代理时，被法律所指定的代理人不能拒绝代理。招标投标活动中，评标委员会一经组建，评标委员会作为一个整体也不得拒绝评标。
    三是法定代理一般都是无偿的。这里所说的“一般”表明也是允许有特例的，况且评委的评标费标准许多地方的部门都出了文件规定的，和完全意义的商业报酬是有区别的。
    四是招标人和评标委员会存在法定代理的必要关系。评标委员会既是招标人依法组建的，那么，它和招标人之间就存在当然的 “组织关系”，这种关系就是法定代理的必要关系，一如工会是由职工成立的，他有权代理职工、妇女参加某些民事活动或民事诉讼一样。
    四、后记
    中国招标采购社区内，几位专家对评标委员会的法律地位、性质，以及其与招标人的法律关系等一些问题进行了深入分析和论述，笔者深感兴趣，特别是对评标委员会的评标究竟是什么性质，笔者倾向同意陈川生老师的观点，即评标委员会的评标是一种法定代理。

    虽然，从法理角度出发，有人会对“代理说”提出质疑；但同样的，“雇佣说”也面临着被异议。因此，抛开这些概念，具体进入到用理论解决实践问题的层面，“代理说”明显比“雇佣说”具有指导意义。“代理说”也比“雇佣说”更能解释一些规章和政策的规定。立足“法定代理”的概念，对于解决目前招标投标领域存在的诸多问题，也可以提出更可行的方向。

    或许笔者的观点有失偏颇，或许文中的论证也并不严谨，但笔者认为厘清评标委员会的地位和性质，认清评标的属性，甚至认清中国招标体制的本质，进行必要的讨论和争论都是有意义的，因此也就大胆跟贴，草就一文，以凑热闹。

heluhua

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