我国的招投标制度与法律问题探讨(魏武强)/转载

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  ㈠、我国特有的投资主体结构

    招投标是一种彻头彻尾的市场行为，招投标最初产生的原因也是为了切实保障投资者的利益。作为出资方，投资者希望能有一种有效的方法来确定合理的工程造价。但在信息不对称的情况下，投资方一般没有工程经验，采用协商的手段，一来难以有效降低价格，二来所费成本较高。在这种情况下，借鉴货物拍卖产生了工程招投标。从世行“菲迪克合同范本”就可以看出：招投标工作的根本目的就是，投资方利益至上。假设在一市场内，投资方的利益不能得到有效的保护，那么很快就会没有人肯出钱投资，最终导致市场的萎缩。在完全的市场经济里，投资主体往往是私人投资者，即使象世行这样的投资人也基本是由各国财团组成。这些分散的投资主体最关心的就是收益，高风险的投资会让他们却步。在这种情形下，保护投资者就等于保护了市场，各国政府在保护投资者的态度上是非常坚决的。

    反观我国，大型基本建设的投资主体大多都是国家，或是由国家完全控股的大企业。这样的投资主体，没有或是很少有降低造价的冲动。因而在我国，招标从来不是一种自发性行为，而是一种政府强制性行为。从1979年根据世行贷款的要求开始，到目前实行的《招标投标法》，无一不体现出我国工程招投标的强迫性。可以毫不夸张地说，如果缺少了国家的强制性措施，中国的招投标市场将会消失，自发要求的情况下，投资者的目的再明白不过：那就是要达到经济最优化，即在保证质量的前提下投资最省。要保证做到这一点，自由市场最终将迫使招标方做到“公开、公平与公正”。反观强制实施，规则制定者的本意肯定是好的，但实施者有自己的独立意志，无论规则制定的多么完善，在实施的过程中总有一些可资利用的漏洞。

    ㈡、《招标投标法》的双重性质

    国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。

    但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比如，《招标投标法》第十六条第一款规定：

    “招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布。

    该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。

    事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类：

    1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

    2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

    3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

    此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：

    “中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

    必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。

    基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制中国家同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。简单地说，国家不能在踢球的同时又当裁判，第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。

    国家作为投资主体以法律的形式规范其具体代理人的行为，本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。

    理解了《招标投标法》的特殊性质，则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定权为招标人所有就值得怀疑，因为《招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力，国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性，笔者以为，与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关。这仍得结合标底来考察。

heluhua

有独特见解，放入置顶贴目录。

dianzima

招标投标法真是一部特殊的法律啊.

小于

招标法不仅要强制，而且招标的过程也要加强监管。