政府采购项目招标投标投诉制度探微（转帖）

sunzhengqi

招标投标投诉处理是政府采购项目招标投标活动中最为复杂的一环，而随着招投标工作的发展，投诉参与主体的法律意识和维权意识不断提升，招投标投诉案件的发生率和复杂性亦不断提高，招投标投诉处理已经逐渐成为招投标行政监督工作中的一大难题。因此，对政府采购项目招投标投诉制度进行细致入微的探讨是十分必要的。本文将主要从投诉受理前置程序、投诉受理制度、投诉处理程序、投诉处理决定执行四个方面来进行探讨，以期能带给读者一些参考价值。

    一、投诉受理前置程序问题
    对于投诉受理前置程序的讨论，主要是围绕《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和2004年9月11日起开始施行的财政部《政府采购供应商投诉处理办法》展开的。有人认为《政府采购法》和《政府采购供应商投诉处理办法》的规定均将质疑作为投诉的前置程序；也有人认为《政府采购供应商投诉处理办法》将质疑作为诉讼的前置程序，有悖于《政府采购法》的立法宗旨，限制了供应商自由选择法律救济途径的权利。
    质疑（在有些地方被称为“异议”，为保持与《中华人民共和国政府采购法》的一致，本文统称质疑）前置是否合理必要，争执点主要集中在质疑前置是否能够提高纠纷解决的效率上。正反双方各执一词。赞同者的主要理由为：质疑前置是双方当事人在纠纷进入行政或司法程序前的沟通，有利于通过协商在当事人之间尽快解决纠纷，无论是对当事人还是行政管理部门而言均在一定程度上节省了资源、降低成本；质疑前置有利于维护采购人采购行为的独立性，避免其过分受到有关机关的干扰。反对者则认为：由于在采购中，实际上居于优势主导地位的采购人或多或少的存在忽视供应商救济请求的倾向，而且往往对自己已经做出的行为有一种敝帚自珍似的路径依赖，所以在答复期限内很少做出令供应商满意的纠正。自我审查前置的做法最后在实践中不但成为了一种无效的程式，而且造成了不必要的司法救济的延误，简言之，质疑纯粹是浪费时间。
    在质疑前置问题上，有研究人员在研究了法国、美国、我国台湾地区、英国等的规则后，借鉴了西班牙在此问题的经验，认为我国应当废除质疑是投诉前置程序的做法，并采取供应商在向行政机关投诉前对采购人进行告知（无需等待采购人的答复）的做法（笔者简称为废除质疑、投诉告知）。该研究人员认为此做法可以对采购人产生敲山震虎的效果，又不会过分增加政府采购监管部门受理投诉的工作量。
    但遗憾的是这只是一个理论上的分析，实践并不是想象的那么简单。笔者以自己的体会谈两点看法。
    首先，如果从法律上废除质疑，即使采购人愿意与供应商进行协商也缺乏了相关的法律依据，如果采用可分离理论来看待采购程序即采购程序具有行政程序的特点的话，采购人在没有任何法律依据的前提下与供应商的协商将是违法的。这不但使得双方就争议没有了协商的机会，也必将加重行政监督部门的工作量。
    其次，如果从法律上废除质疑，则问题的解决将在很大程度上依赖于政府监督部门。我们不信任作为采购人的这个政府部门，却把所有的希望寄托于作为监督部门的另一个政府部门，至少这是一个不够完美的理论。行政监督部门确实有独立性的优点，却也未必在立场和能力上如想象中的“包拯”。
    因此，设立必要的质疑程序依然是有必要的，只是它不必作为投诉的必经前置程序。笔者的观点是“提倡质疑、质疑备案（告知）”：
    1、提倡供应商（投标人）和其他利害关系人就招标投标中的问题向采购人（招标人）进行质疑，采购人（招标人）应当在合理的期限内给予答复。
    2、质疑不是投诉或诉讼的必经程序。即供应商（投标人）和其他利害关系人认为工程招标投标活动不符合法律、法规和规章规定，或者其自身合法权益受到侵害的，可以直接向行政监督部门投诉。供应商（投标人）和其他利害关系人也可以首先向采购人（招标人）进行质疑，对采购人（招标人）的答复不满意或采购人（招标人）不予答复的，供应商（投标人）和其他利害关系人向行政监督部门投诉。
    3、供应商（投标人）的质疑应当在送达采购人（招标人）后，把有关书面材料在行政监督机构备案；供应商（投标人）直接向行政监督部门投诉的，应当书面告知采购人（招标人）。

    也许有人认为，仅仅提倡质疑是否会导致大家都不去质疑，确实存在这种可能，但提倡质疑至少保留了质疑的存在；同时，一个真正想解决问题的供应商（投标人）或其他利害关系人也可能会使用这一程序。
另外，对有关事项进行分类是很有必要的，部分事项供应商（投标人）可以直接投诉，如采购人（招标人）存在违法行为且有相应的证据和线索等；部分事项必须经质疑再进行投诉，如仅仅怀疑评标结果的不够公正，例如经济标排名第一，但最后没有中标等。当然，这不是一件简单的事情，需要细致观察、认真总结后的数据的支持和实践的检验。

    二、投诉受理制度
    11号令虽然规定了招标投标投诉案件的受案标准，但这一受案标准在执行中主要存在两个方面的问题：一是不予受理的有关规定不够明确，导致受案标准“不标准”；二是投诉受理与投诉人通过其他渠道（例如，直接向领导、纪委、审计、监察部门写匿名信等）进行“投诉”存在一定的冲突，即投诉受理工作与信访、检举等工作需要协调。
    （一）不予受理问题
    11号令规定的投诉案件的受案标准主要见于第七条、九条和十二条，针对投诉书内容、利害关系、线索、投诉人签名盖章、时效、无新证据的已决案件、复议或诉讼案件等问题进行了规定，应当说所涉及的范围还是比较全面的，不足之处主要在于定义不明确、可操作性不强，兹列举如下：
    1、法人投诉有关规定不够严谨。第七条规定：“……，投诉人是法人的，投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章；……”，但第十二条不予受理情形的第（三）项又规定：“以法人名义投诉的，投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的”，两处要求并不一致，显系矛盾。且第七条对授权代表并无具体的要求，在实践中反为挂靠、出借资质等不法行为提供了方便。
    2、“有效线索和相关证明材料”无法阻挡非法获得的证据或线索。11号令第七条和第十二条（二）对线索和证据问题进行了规定，要求投诉人要提供“有效线索和相关证明材料”。
    在相当数量的案件中，投诉人取得了本不应该了解的信息，这些信息有些属于评标过程中的保密信息，有些涉及其他投标人的商业秘密。这就提出了一个问题：不能说明合法来源的证据和线索能否立案，或者说投诉人违法获得的信息能否作为投诉的证据或线索？
    法律法规对于违法获得的信息能否作为投诉的证据或线索缺乏明确的规定。实践中，投诉处理机构多采取了受理的方式，以避免不作为的行政风险，但这在一定意义上可能成为对有关人员违法获取证据和线索甚至是串通投标行为的纵容。
    在此问题上，《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》（财库[2007]1号）第四项可借鉴：“投诉事项属于有关法律、法规和规章规定处于保密阶段的事项，财政部门应当要求投诉人提供信息来源或有效证据，否则，应当认定为无效投诉事项。”
    3、“知道或者应当知道其利益受到侵害之日”不易确定。11号令第九条规定：“投诉人应当在知道或者应当知道其利益受到侵害之日起十日内提出书面投诉”，第十二条不予受理情形包括“超过投诉时效的”。但何时为“知道”？何时为“应当知道”？法规缺乏明确界定。一些投诉人充分利用这条规则，对已经掌握的招标投标过程中存在的问题分期抛出，不达目的不罢休，导致招标过程连续中断，大大延误了工期。
    实践中，一些投诉处理机构的具体做法为：对于投标人，中标结果公示之日即为应当知道权利受到侵害之日；对于招标人和招标代理机构，评标结束之日即为应当知道权利受到侵害之日等等。这种做法有一定的合理性，但目前仍没有明确的法律上的依据。
    4、个人投诉缺乏法律配套，过于脱离现实。11号令明确规定了个人投诉，这有点类似于国外的公益诉讼制度，似乎也暗合了宪法所规定的公民的举报、检举权，但国外的公益诉讼有详尽的法律体系，绝非我们简单的个人投诉，我们的法律对于个人投诉的受理、举证、当事人保护、违法投诉的界定、责任的承担等都没有配套的规定，造成个人投诉的进退两难：如果投诉处理机构受理，则会涌现大量的个人投诉，使得其“焦头烂额”；如果投诉处理机构不受理，则一方面有损11号令的尊严，同时也会造成管理部门“不作为”的事实。因此，对于招标投标个人投诉制度，急需进一步的完善。
    5、“参与”与“利害关系”等词语的外延需进一步明确。在11号令第十二条不予受理情形中第一项规定为“投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目无任何利害关系”，这里的“不是所投诉招标投标活动的参与者”需要进一步明确，如资格预审时没有通过的企业是否是招标投标活动的参与者、参与了项目的投标报名但放弃投标的企业能否进行投诉、参与了项目的投标报名但开标时因迟到未被接受投标文件的企业能否进行投诉等等。“任何利害关系”也需要进一步的界定，是包括所有满足招标文件条件的潜在投标人，还是限于参与了资格预审的被审查人，抑或仅限于投标人。同时，“参与者”和“任何利害关系”人的外延显然不一致，用“或者”加以并列，显然不妥，例如，联合体才是投标的参与者，但联合体各方明显与投标项目有利害关系。
    （二）通过其他渠道进行“投诉”的问题
    目前，在投诉案件受理问题上更为困扰投诉处理机构的是通过其他渠道进行投诉的问题，如直接向领导、纪委、审计、监察部门写匿名信等。此情形大概可分为两类：一是投诉人不了解招标投标投诉的有关规定，直接将问题向其他部门反映；二是投诉人已经向投诉处理机构进行咨询或投诉，但或嫌质疑程序过于烦琐、浪费时间，或认为直接向领导、纪委、审计、监察部门写匿名信可以给投诉处理机构施加压力，或在投诉处理机构可能或已经决定不予受理后转而向有关部门投寄检举信等资料。
    这些通过其他渠道转来的投诉，基本上均不满足11号令规定的受案标准，或仅仅是情绪上的宣泄而非投诉书，或缺乏授权、盖章等基本的要求，或属于匿名投诉、没有任何授权等。但投诉处理机构不能简单地以不满足11号令规定的受理标准而向有关部门或领导交待。
    如果投诉处理机构调查后确认这些通过其他渠道转来的投诉不能成立，则投诉处理机构虽需花费些精力，但总不至于存在着受案的双重标准问题；但如果投诉处理机构调查发现投诉反映的问题确实存在，则不能不立案，但立案时又常常因无法联系投诉人而不能对不满足11号令投诉受理标准的地方进行补正，因而导致投诉案件受理的双重标准问题。
    由于招标投标投诉和信访、检举等制度是两种不尽相同的处理矛盾的方式，需要协调、处理好两者的衔接问题。鉴于这个问题是一个较大的课题，笔者只是提出自己的几点粗浅建议：如果是投诉人亲自到非投诉处理机构的有关部门（以下简称有关部门）投诉，这些部门最好劝其到投诉处理机构投诉；如果投诉人采取信件、邮件等方式向有关部门投诉的，有关部门转投诉处理部门后，投诉处理机构也应当与投诉人联系后请其按照投诉受理的标准进行处理；投诉人以匿名或不真实姓名、地址等向有关部门投诉的，即使有关部门转投诉处理机构后，投诉处理机构也应当不予受理；如果投诉人是对投诉处理机构进行“投诉”，则有关部门可以依自己的职权和法定程序进行处理。

    三、投诉处理程序
    在投诉处理程序中，包括回避、调查取证、做出处理决定、送达、延期等问题，这些问题与民事诉讼法和行政处罚法的相关规定有相似甚至相同之处，部分内容（如证据制度、送达制度等）完全可以采用“准用性”条文的做法，直接指向相应的法律法规（如民事诉讼法或行政处罚法），而不必在11号令里重新规定。
    但遗憾的是11号令没有使用“准用性”条款，在既担心条文的重复与繁琐、又想写入上述内容的尴尬境地里所编写的有限几条内容直接导致了其可操作性的不足。
    鉴于有关学者对上述内容的分析和研究已经十分详尽，笔者无意班门弄斧，只简略指出11号令目前的有关规定存在的不足：
    （一）回避
    11号令只规定了主动回避制度（自行回避），对于申请回避等缺乏明确的规定，且回避程序缺失、回避条件模糊、违反回避制度的法律后果不明确，具体可以参见有关学者对回避制度的探讨。
    （二）关于调查取证
    证据问题十分复杂，至少涉及证据的种类、证明力、证据的收集和使用、证据的保存等问题，11号令对上述问题的规定过于笼统，建议准用民事诉讼法的有关规定。
    （三）送达
    对于投诉处理决定书，11号令第二十一条规定了负责受理投诉的行政监督部门以“书面形式通知投诉人、被投诉人和其他投诉处理结果有关的当事人”，但对于书面通知的送达问题，缺乏明确的规定，建议准用民事诉讼法的有关规定。
    （四）延期
    11号令第二十一条规定：“情况复杂，不能在规定期限内做出处理决定的，经本部门负责人批准，可以适当延长，并告知投诉人和被投诉人。”“适当”二字过于笼统，对于延期次数、每次的延期时间等没有明确。当然，任何立法者也不可能在这里给出一个明确的延期时间和次数，但行政监督部门又确实是可以以“适当”二字超越三十日内做出投诉处理决定的规定的，因此，对所谓“情况复杂”进行必要的观察、总结是非常必要的，以尽可能减少延期的自由度。

    四、投诉处理决定执行中的问题
    根据11号令第二十条的规定：投诉有两种处理决定，一是驳回投诉、二是作出处罚。驳回投诉不再涉及执行问题，但处罚就涉及到了执行的问题。
    而在招标投标投诉的处罚决定中，重新评标的决定占据很重要的地位。以某市为例，在全年222件投诉中，除去不予受理和转其他部门处理的投诉，剩余155件。在155件投诉中，重新评标65件、驳回46件、撤诉44件，重新评标占42%。但遗憾的是法律法规关于重新评标的有关规定很不完善，导致了一系列的问题。
    （一）“重新评标或重新招标”引发的问题
    关于重新招标的有关规定，主要可见于《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令，以下简称30号令）、《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委27号令，以下简称27号令）等。
    在上述三部法律规章中，重新评标和重新招标（《招标投标法》所规定的重新确定中标人可能还不限于重新招标）均用“或者”相连来加以表述，但重新评标与重新招标虽然都是招标投标活动的回溯，但两者的影响范围涉及的权利、义务和责任是完全不同的：重新评标并不涉及重新编制投标文件、重新开标等；而重新招标则不仅涉及重新编制投标文件、重新开标等，甚至还可以重新编制招标文件，答疑等等。
    法律法规把影响范围完全不同的重新评标和重新招标规定为可以自由选择，这是非常不妥的。如果行政监督部门适用上述法律法规，一方面其获得了很大的自由裁量权，另一方面，也可能使得无辜者的利益受损。例如，如果在某工程施工项目评标中，评标委员会对某一个投标人的投标文件使用了招标文件没有规定的评标标准和方法，而行政监督部门查明后责令重新招标，则其他无过错的投标人的投标文件也将被废掉而蒙受损失。
    因此，法律法规应当进一步明确重新评标和重新招标的适用范围。
    （二）应当在重新评标之前设立评标错误纠正程序
    对于目前的重新评标，实践中存在“原程序论”和“纠错论”两种观点：前者认为重新评标应当和原有的评标程序完全一致：重新抽取专家、确定评标地点、初步评审、详细评审、推荐中标候选人、定标等；后者认为重新评标应当是纠正前次评标中的错误，对第一次评标中没有错误的部分则不必评审。
    这两种观点均有其道理，也存在问题。“原程序论”虽然更加符合重新评标的字面意思，但其对实际情况的考虑有欠缺、过于理想化，不利于矛盾的解决，且易引发新的矛盾：
    1、两次评审中评标专家权利的行使不能做到完全一致，可能引发新的纠纷。
    上述问题集中体现在技术标的评审环节，专家依据自己的经验进行判断，不可能与原专家的打分完全一致，就像同一篇学生的作文不同的老师可能给出不同的甚至差别很大的分数一样，这可能直接影响到中标人的推荐。当然，我们可以一切以重新评标的结果为准，但如果一个投标人没有任何过错却因为两次评标专家经验、阅历的不同而失去中标的机会，我们很难解释这是一项公平的制度。“没有绝对的公平”会成为行政监督部门的搪塞之词，但这会给新的投诉提供衍生的机会，并且增加各方主体对法律的不信任感。
    2、第二次评标纠正了第一次评标中的错误，但也出现了第一次评标中没有出现的新的错误。
这绝非仅仅是理论上的推演，而是实践中已经发生的案例，在第二次评标过程中，评标委员会纠正了第一次评标中的错误，但也出现了第一次评标中没有出现的新的错误，在一个5—8分的打分区间，评标委员会依据5—10分惯性思维，打出了超出打分区间的分数，引发了新的投诉。
    这也许只是极端的案例，但现实中，在极其有限的评标时间内，面对堆积如山的投标文件，评标委员会总是难免出现各种各样的错误，而如果每一次重新评标都是与原评标程序完全一致的程序，不仅浪费专家资源、不利于提高招标投标工作的效率，而且也容易节外生枝，引发新的矛盾。
    “纠错论”也有其缺陷，不能完全回到评标之前的状态，完全拒绝了确需重新组织评标委员会进行评标的原因，例如，对《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条规定的后四项就不宜适用。
    因此，在重新评标之前设立评标错误纠正程序是十分必要的，既避免全面重评引发新矛盾和资源浪费，也能确保评标中的错误得到纠正，启动评标错误纠正程序至少需要两个条件:评标中的错误是确凿的；评标委员会愿意纠正存在的错误。
    （三）重新评标中潜在的监管权与评标权的冲突
    在重新评标的执行过程中，还存在着一个潜在的风险，即行政监督部门监管权与评标委员会评标权的冲突问题。例如，在某项目的评标过程中，评标委员会认为投标人甲的投标文件的部分内容不符合招标文件的实质性要求，按废标进行了处理。甲于是进行了投诉，行政监督部门调查发现，招标文件的有关规定十分模糊，评标委员会的废标不够充分，但问询中评标委员会各专家认为废标理由充分。行政监督部门在征求了上级监督部门和部分权威专家的意见后，认为评标委员会使用了招标文件没有规定的评标标准和方法，要求重新评标。但新组成的评标委员会认为行政监督部门的处理决定不正确，在评标中拒绝执行，仍然把投标人甲的投标文件按废标处理。这样的案例也许又过于极端，但它反映了一个问题，即行政监督部门在要求重新评标时确实存在着潜在的监管权与评标权的协调问题。
    如果评标委员会和行政监督部门对于法律和招标文件的理解是完全一致的，则不存在冲突的可能；如果评标委员会与行政监督部门对法律和招标文件的理解并不完全一致，而一旦行政部门作出重新评标的决定，其对法律和招标文件的理解就会与评标委员会产生冲突。
    对后一问题的解决，笔者比较赞同重新评标的评标委员会应当接受行政监督部门的理解，毕竟承载这种理解的是一个合法的生效决定，如果这决定确实违法，有关当事人可以通过行政复议或行政诉讼的途径加以推翻，使其不能出现在重新评标中；在它没有被证明违法之前，评标委员会应当执行行政监督部门这一决定。

    以上对政府采购项目招标投标投诉法律问题的探讨更多地是从细微处入手，限于我有限的知识，对有关问题的理解和分析是不全面的，甚至可能是错误的，欢迎指正。



   
    来源：《中国招标投标》  作者：北京市建设工程招标投标管理办公室 孙景怡