串标行为认定及治理初探

风吹云散

摘要：串标即“串通投标”，主要表现为投标人之间相互串通投标、招标人与投标人之间相互串通投标两种形式。串标是当前招投标领域存在的突出问题之一。据调查统计，自2004年以来，串标案件占广州市招投标违法违规案件的比例高达69%。串标严重扰乱了建筑市场，危害性很大，必须予以禁止。然而，串标行为存在隐蔽性强、识别判定难、治理难的问题。本文总结了当前串标行为认定的工作实践，在理论方面做了一定探索，并提出了防治串标行为的若干政策建议。

关键词：串标  认定  治理

一、近年来各地关于串标认定工作的实践探索

近年来，湖北省、重庆市、深圳市、青岛市、江苏省启东市、湖北省鄂州市、枝江市、安徽省芜湖市、黄山市、陕西省宝鸡市等部分省市在《工程建设项目施工招标投标办法》的基础上对串标认定作出了积极的实践，其特点归纳如下：

（一）大部分对串标行为的认定权限和程序作出了明确规范

如《青岛市建设工程项目串通投标行为认定办法（试行）》将串通投标行为的认定分为建设行政主管部门直接认定和评标委员会认定两种。串通投标行为的认定程序可以依照利害关系当事人的投诉举报启动，或者由评标委员会、行政主管部门依照职责权限启动。评标委员会依照职责权限认定串通投标行为，应当出具书面情况说明。建设行政主管部门对评标委员会认定串通投标行为的程序予以监督，并对认定结论予以审核确认。建设行政主管部门认定串通投标行为的，应当由相关业务人员组成不少于三人的审查小组，对涉嫌构成串通投标的行为进行核查认定。还如《深圳市人民政府印发关于加强建设工程招标投标管理若干规定的通知》第五十八条规定：“有下列情形之一的，经评标委员会集体表决后认定，作串通投标处理，并提请建设行政主管部门或者有关行政管理部门依法做出处罚……建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现前款所述情形的，可直接认定投标人的围标串标行为，并依法作出处罚。”

（二）对《工程建设项目施工招标投标办法》列出的九种串标行为做了补充说明

如《重庆市建设工程招标投标中串通投标及无故放弃中标认定和处理暂行办法》第四条提出，“建设工程招标投标活动中有下列情形之一的，应认定为串通投标行为：1、招标人（或招标代理机构）在规定的开标时间前开启投标文件，并将投标信息传递给该项目的其他投标人；2、招标人（或招标代理机构）在规定的提交投标文件截止时间后，协助投标人撤换投标文件、更改报价；3、招标人（或招标代理机构）泄露标底、资格预审委员会或评标委员会成员名单，泄露投标人名称、数量或联系方式等应当保密的事项；4、招标人（或招标代理机构）在招标投标期间与投标人就该招标项目进行实质性谈判，或投标人与招标人商定压低或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；5、招标人（或招标代理机构）在评标结束前预先内定中标人，或在招标文件中设定明显倾向性条款，或向评标委员会进行倾向性引导评标；6、招标人（或招标代理机构）为招标项目的投标人提供影响公平竞争的投标咨询服务；7、投标人与投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；8、投标人与投标人之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；9、投标人与投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；……”。

（三）除了上述九种行为表现外，对其它可认定串标行为作出了具体规定

由建设行政部门直接认定的串标行为有：1、招标人与投标人或两个以上投标人委托同一家造价咨询公司或代理机构或同一人员提供咨询或代理服务的；2、招标人（招标代理）组织投标人串通投标或招标人（招标代理）为投标人制作投标资料的；3、招标人（招标代理）与投标人或投标人之间约定给予未中标的其他投标人以费用补偿的；4、不同投标人使用同一人或者同一单位的资金交纳投标保证金或者互作投标担保；5、不同投标人委托同一人办理投标事务（同一人携带两家及以上投标人的企业资料参与投标报名、资格预审、答疑、交纳投标保证金、开标的；同一人领取两家及以上投标人投标资料或退还投标保证金的）；6、不同投标人的法定代表人、委托代理人、项目经理、项目总监、项目负责人等由同一个单位缴纳社会保险的（不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人）；7、消极投标者（投标文件粗制滥造或报价奇高奇低者或投标时出现明显错误而废标的；不缴纳投标保证金，故意制造废标或使投标无效的；中标后无正当理由放弃中标结果的）；8、中标人同时以“协作费”或“协调费”的名义分别转出相同数额的款项给予几个投标人；9、行政主管部门依法认定的其他串通投标行为。

由评标委员会核查认定的串标行为有：1、不同投标人的投标文件的内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显相同规律性变化；2、不同投标人的投标文件错、漏之处一致的；3、总报价相近，但其中各项报价不合理、没有合理的解释或者没有成本分析、乱调乱压的；4、不同投标人的投标文件由同一单位或者同一个人编制的；5、不同投标人的投标文件中，项目班子成员出现同一人的；6、不同投标人的投标文件相互混装的；7、不同投标人的投标文件由同一台电脑编制或同一台附属设备打印，或投标预算用同一个预算编制软件密码锁制作的；8、不同投标人聘请同一个人为其投标提供技术或者经济咨询服务的（招标工程本身要求采用专有技术的除外）；9、评标委员会依法认定的其他串通投标情形。

总体而言，以上规定主要从投标人报名审查、投标文件评审、企业帐户核对等方面去发现和调查串通投标行为。然而从目前来看，这些措施并不能实质性地解决问题，只要投标人在编制投标文件等细节方面稍加注意就可通过评审。

二、串标认定问题理论初探

按目前方式，认定串标与否需要确凿证据。而一般情况下，收集这种证据很难，只要当事人之间不发生内讧，真正被依法查处的案例寥寥无几。因此，串标认定十分需要理论创新和方法创新。

（一）指导思想需要创新

中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会曾提出如下建议：“建议政府主管部门按照有关法律法规精神，结合工程建设招投标实际，进一步明确和规范工程建设领域串通投标行为的证据认定条件，改变过去的‘口供证据为主定性’为‘间接证据综合定性’，便于行政监督部门有效利用行政手段，及时制裁串通投标行为……”

笔者对此也深有同感。在串标认定方面，法学界推崇的“无罪推定”、“谁主张谁举证”难以满足实际监管的需要。事实上，“无罪推定”（要控告某人有罪，必须要求足够的证据）在很多方面是失灵的，如著名的美国辛普森案，如假球和黑哨的识别和治理，还如基金“老鼠仓”问题等。如盲目推行“无罪推定”，将会由于放过了更多的坏人而使得所有的好人都受到坏人的严重威胁。如果串标行为总能“过关”，那么就会有更多的人参与其中。就如邓小平同志所言“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。

科学的方法应当是具体情况具体分析，除以上各地规定的可以直接认定的事实外，在没有异常的情况下，适用无罪推定，在有异常但是没有直接证据的情况下，应当适用有罪推定，引入“举证倒置”，即由被怀疑方证明自己的清白。至于如何判断异常与否，除不断总结实际经验、制订更具操作性的认定方法外，还可使用概率论、模糊数学等创建数学模型，引进科学思维或许能开辟出一条新路。

（二）需加快引入计算机自动评标系统

实行工程量清单报价以来，业界一直希望能运用一种客观公正、科学快捷的评标工具，来帮助评标委员会进行评标，以遏制串标行为。在此方面，加快引入计算机自动评标系统是大势所趋。

据悉，深圳市建设局工程交易中心、北京筑龙信息技术公司联合开发了“CTSC建设工程自动评标软件”，于2008年8月开始试运行，取得明显成效。该系统根据“不同样本选择策略，对所有数据求期望值偏差”的原理构造了自动评标模型，以商务标自动评审为核心，以电子标书制作系统和招标文件备案系统为基础，以CA数字证书为安全保障工具，实现商务标的自动评审、技术标的辅助评审、资信标自动（或辅助）评审。和传统评标相比有若干优势：减少专家主观因素对评标结果干扰，降低专家自由裁量权；通过代码识别、标书编制机器特征检查、雷同性分析等手段捕获围标、串标现象；通过对清单报价数据一致性检查、不平衡报价分析、雷同性分析等清标措施，提高评标质量；通过设置上、下限，遏制抬标和恶意低价中标现象；通过选择科学的数学模型，选择合适的中标人，达到择优的目的。

2009年4月，由宝华招标和宝信软件项目团队研发的上海宝钢全流程网上招标平台二期顺利上线试运行。该系统通过网络智能化评审，大大提高评标工作的质量和效率，从技术手段上实现了对投标人不平衡报价的快速甄别，有利于发现围标、陪标、串标行为。

三、串标行为源头治理的措施建议

（一）改革招投标程序和方式，使之“不能做”

可以借鉴厦门市等地的“背靠背”经验，要求严格遵守保密纪律，堵住串通投标的“信息源”，降低串标的可能性：一是取消投标报名，发售招标文件不必提交任何证明、实行不记名制度；二是取消集中组织招标答疑、踏勘现场，在招标公告、招标文件中必须明确告知工程概况，工程地点、周边环境、现场状况、招标条件、投标条件，并告知投标人在一定时限内提出对投标文件和现场状况的质疑，招标人将在什么时间什么媒体公布对投标人疑问的答复，一般实行网上答疑制度；三是取消资格预审，只有达到3000万元以上规模以及少数技术复杂的工程可以对投标人提出类似工程业绩要求，并实行资格后审，其他项目只要有相应资质就可参加投标，不得设置其他任何附加条件；四是资格审查内容尽量简化，资格后审评审委员会与评标委员会分离；五是全面推行招标公告、招标文件统一范本，最大限度消除人为设置投标“陷阱”，搞“对号入座”的现象；六是有关招投标活动不强制投标人参加；七是完善有形市场功能，建立评标专家网上抽取、电话语音通知及封闭评标等系统。

另外，必须严格按照《招标投标法》的规定组成评标委员会。其中，政府投资项目的评标委员会中招标人代表原则上不得超过一名，在1～2年内评标委员会应完全由随机抽取的专家组成。应随着工程技术复杂性和投资量增加而相应增加专家数量，并且相应增加造价专业评委的数量，应不少于1/2，最少为3名。

（二）加大串标成本、降低其预期收益，使之“不愿做”

首先，扩大招标信息发布面，降低投标成本和费用，让更多的潜在投标人参与竞争。招标公告发布时间一般不得少于五个工作日。要配合计算机自动评标系统的运用，尽快全面推行电子招标文件和电子投标文件。规范招标文件按工本取费标准。

其次，规范投标保证金缴交管理。按目前的法律规定，投标保证金一般按照不高于项目概算金额2%收取，但最高不得超过人民币80万元。此规定已执行近10年，应适当提高标准，增加投标人串标或者资质挂靠的成本。还可借鉴江苏省启东市的做法，投标人提交的投标保证金在中标后转为信誉保证金，在中标单位进场施工一个月后，经业主确认中标人没有违约的，信誉保证金方可退还。

再次，与国际惯例接轨，对一般性工程建设项目统一实行经评审的最低投标价中标。在实际工作中，招标人要设置一个拦标价，以免投标报价超过工程概算或预算，所有投标人的投标报价均不得超过该报价。尽管合理最低价法可能产生这样那样的问题，但是和其他评标方法相比，有减少人为因素、利于遏制串通投标行为等种种优点。为防范盲目压价、偷工减料、工程纠纷等问题，关键要落实提高设计质量、核准工程量清单、完善评标程序、增加履约保证金、推行工程担保、严格工程签证、严格合同管理、严格现场监督等一系列措施。

要推行中标公示期招标人实地考察制度。对规模较大的工程，招标人在中标公示期间，可对中标候选人进行实地考察，主要考察其是否具备履约能力，在投标时提供的业绩证明材料是否属实，项目班子成员有无在建工程等。

（三）加强法制、诚信建设，严格监管，使之“不敢做”

虽然串通投标罪已列为刑法约束范围，但有关法规体系仍存在不配套、不细致和不完善的问题，需要及时修订完善。如《招标投标法》第五十三条对串通投标行为的处罚偏轻，操作起来人为掌握的空间大；再如，应明确规定处罚对象是所有参与串通投标的单位，即使串通不成也要受到处罚；又如，规定“情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”，但“情节严重”没有定量标准。

要切实加强招投标监管。一是加强招投标过程的监管。充分运用科技手段加强实时监督。二是加强工程项目标后监管。对中标项目合同备案、施工现场进行动态跟踪检查，主要检查工程承包合同执行情况，中标单位现场到位人员与投标承诺的人员是否一致，检查工程款的支付和流向。三是加强对业主单位和招标代理机构的监管。只要代理机构坚持原则，招标人和投标人串标就难以得逞。要严格控制代理机构的审批，加强行业管理和自律，使代理机构不愿迎合少数招标人的要求而丢掉饭碗。对于业主和代理机构串通编制不合法、不公正的招标公告及招标文件，设置投标“陷阱”或搞“对号入座”的，或编制不合格的回标分析报告的，要依法严肃处理。

应该加大惩戒力度。如对参与违法违规活动的直接责任人，及时限制或取缔相关资质，并视情节追究个人法律责任。对参与串通投标活动的相关企业，除依法追究法律责任外，限制或停止该企业在当地的市场经营活动。对主动检举揭发参与串通投标的单位和个人，实行免责并奖励制。违法违规行为除纳入诚信体系外，一律公开曝光。（作者：上海市青浦区建设和交通委员会  余翔）

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总结的不错！
　　现行法律规范中，从行为主体的角度，归纳了两类串标性质，即把投标人之间的串通、投标人和招标人之间的串通投标行为，定性为串标。
　　在招标实践中，有可能从事串标的行为主体，还包括评标委员会的成员、交易中心的工作人员、代理机构的工作人员等。
　　我在《论工程招标串标围标现象及防范》一文中，归纳了“（3） 投标人和其他相关人员之间串通投标”一节。个人建议，今后在修法时，应该把“投标人和其他相关人员之间串通投标”这一类串标行为加上，为在实践中认定串标行为提供更为完善的法律依据。