最近，《中国政府采购报》“理论前沿”栏目于5月3日、5月14日分两期刊登了本人的《对〈招标投标法实施条例〉定标权相关规定的探讨》一文。现将该报登载的文章整合后重新在论坛发表，作为对前段时间论坛上激辩的关于“定标权”和“深圳条例相关规定”的总结和回应。
今后如有时间，本人将另整理一篇文章，专门分析深圳条例中提出的“评定分离原则”。
文中观点，如有谬误之处，请业界专家和广大网友批评指正。
对《招标投标法实施条例》定标权相关规定的探讨 作者 张志军
《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）颁布施行以后，一些业界人士质疑：条例要求评标委员会在推荐中标候选人时应“标明排序”，同时规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，这些规定剥夺了招标人的定标权。而笔者认为：从条例的相关规定来看，定标权始终在招标人手中，并未被剥夺。
一、定标权依然掌握在招标人手中
所谓定标权，就是招标人通过招标方式选择并最终确定中标人的权利。在招投标活动中，确定中标人不是独立存在的一个环节，它是经过招标人制定并发布招标文件、投标人参与投标、招标人组建评标委员会、评标委员会评审投标文件、评标委员会提交评标报告并推荐中标候选人等一系列相关程序，最后才由招标人确定中标人并签发中标通知书的。因此，定标权的实现过程，贯穿着招标投标活动的整个流程。
在招标、投标、评标、定标几个相互关联、存有因果的过程中，招标人始终占据着主导地位。由于招标文件的制定发布、评标专家选择、开标会议主持等等，都是在招标人的主导下进行的，是招标人招标意图的细化和实现过程。因此定标权实际上是一项内涵十分丰富的权利，包括评标标准制定权、评标专家选聘权、评标知情权、评标参与权、评审监督权、对不合理评审结果的否决权、中标候选人履约能力审查权和中标人的最终确定权等多项子权利。
条例第55条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当选择排名第一的中标候选人为中标人。”这条规定是法律对招标人在行使“中标人的最终确定权”时进行的约束和规范，业界一些学者把“中标人的最终确定权”看成了定标权的全部，犯了以偏概全的错误。从条例第55条中，我们可以看出：虽然条例对招标人行使“中标人的最终确定权”进行了约束和规范，但中标人依然由招标人确定而不是由其他人确定，因此不存在“中标人的最终确定权”被剥夺的情形；何况条例对“中标人的最终确定权”进行的约束，也没有影响到招标人其他定标权（如监督权、否决权等）的行使，因而不能武断地认定“招标人的定标权被剥夺了”。
从条例的相关规定来看，在招标投标活动中，从制定招标文件、确定评标标准和方法直至开标、评标、最终确定中标人，招标人在如何定标的问题上始终占据着主动和优势，定标权实实在在地掌握在招标人手中，从来就没有被剥夺。
二、“定标权被剥夺论”的思维误区
持“定标权被剥夺论”者，主要是对条例第55条中关于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定持有异议。一些人士认为：这一规定限定了招标人只有唯一选项，剥夺了招标人在中标候选人中自由选择并最后确定中标人的权利，因此得出了“招标人的定标权被剥夺”的观点。
对于这条规定的理解，有人举了一个等量数学的例子。第一种方式：评标委员会推荐1名-3名，招标人必须选择第一名为中标人。第二种方式：评标委员会推荐1名-3名，招标人可以根据招标项目实际选择其中一名为中标人。由于在第一种方式下，招标人没有任何选择的余地，只能选择唯一的选项，因此招标人的“定标权被剥夺”了。
这种理解，表面看起来十分有道理，也代表了相当一部分人的思维方式。而实际上，这种理解不符合中标候选人的推荐实情。在评标委员会提交的评标报告中，推荐的1名-3名中标候选人是标明顺序的，这种排顺代表了最佳方案、第一备选方案和第二备选方案之间的区分。
在招标项目定标过程中，实际的情况应该是如下这个例子：招标人在选择中标人时，应该选择下列哪个选项？A、最佳方案；B、第一备选方案；C、第二备选方案。这个例子清晰地表明：招标人的选择应该是唯一性的。持“定标权被剥夺论”者没有区分3名中标候选人投标方案的优劣,认为“3名中标候选人的投标方案没有优劣之分，招标人可以凭自己的喜好自由选择”，这是非常明显的思维误区。
三、“自由定标”是对诚实信用原则的违背
《招标投标法》没有提及对中标候选人的排序问题。然而在评标实践中，大多数情况下中标候选人的评审最终得分并不相同。因此，即使不进行人为排序，也会出现得分高低的排序问题。笔者认为，对于一个特定的招标项目来说，在评标委员会推荐3名中标候选人的情况下，中标候选人的得分高低，对应的是最佳投标方案、第一备选方案和第二备选方案之分。如果评标委员会不对此进行排序，关于谁是最佳方案的问题，极有可能又会引发不必要的争议。条例第53条为了明确“谁是最优方案”，因而要求评标委员会在评标报告中对推荐的中标候选人进行排序。
在招标活动中，招标人通过发布公告、制定招标文件、公布评标标准和办法、组建评标委员会、开标评标等环节，由评标委员会按照招标人事先公布的标准和办法对投标文件进行评审，得出最优、次优和再次优方案，并负责向招标人推荐。如果评标委员会的评审结论是客观公正的，在最后的定标阶段，招标人则只有遵守自己事先制定的规则进行定标的义务，而没有所谓的“自由选择”的权利。如果此时招标人进行“自由定标”，无疑就违反了自己在招标文件中制定的规则，是对《招标投标法》和《合同法》中的“诚实信用”原则的违背。
四、对国资项目中标人的选取进行约束凸显了法律监管重点
国家发改委法规司司长任珑在《关于〈招标投标法实施条例〉的若干问题介绍》一文中指出：“按照管放结合、分类处理的原则，《条例》进一步突出了监管重点。具体说来，就是区分一般招标项目、依法必须进行招标的项目以及国有资金占控股或主导地位的项目，在制度设计上体现出不同要求。”
根据《招标投标法》及其配套法律规范（以下简称“招标法体系”）的立法特点，对应实践中的招投标活动，我们应当先将招标项目区分为3类不同属性的项目：第一类是一般项目，即可以不招标但招标人自愿招标的项目；第二类是强制招标项目，即依法必须进行招标的项目；第三类是国资强制招标项目，即国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目。
在上述这3类项目中，招标法体系根据招标项目的属性特征分别设置了3种监管方式：一般项目最为宽松；强制招标项目趋于严格；而国资强制招标项目最为严格。这一特点，我们可以从《招标投标法》及其实施条例的相关规定中明显地看出来。比如：《招标投标法》的大多数规定适用于所有招标项目，而其中有12个法条则注明“依法必须进行招标的项目”这一前提，表明这些法条的适用对象只是第二类项目的招标人。从这12条规定来看，对招标人的限制明显比其他法条更为严格。而在条例中，我们可以看到，其中有3条明确注明“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”这个适用前提，表明这些法条是专门针对国资强制招标项目而设置的规定。这3条规定又明显比对第二类项目的规定更为严格。因此，招标法体系最大的特点就是：针对不同的项目属性，设置不同的监管方式。这个特点可以归纳为：三种项目属性，三个监管层次。一层比一层严格，一层比一层苛刻。
《招标投标法》及其实施条例的监管制度设计为何会有如此鲜明的特点？业界专家陈川生认为：《招标投标法》既具有公法的属性，也具有私法的属性。笔者对这一论断深表赞同：正是这种双重的属性特征，决定了《招标投标法》体系的监管制度设置特点。
从严格意义上分析，国资项目招标人不是真正意义上的招标人，因为国资项目招标人不是自己投资自己受益。国资项目虽然名义上为所有的纳税人都能监督，而由于存在“纳税人—政府—国资委—国资招标人”这层层委托关系，实际上是所有的纳税人都很难监督甚至无法监督。因而法律在设置监管层次时，从依法必须进行招标的项目中，进一步区分出国有资金占控股或主导地位的项目，从招标方式、资格审查主体、中标人选取规则等方面，作了更加严格的规定，明确由招标投标行政监督部门对国资强制招标项目实行更为严格的监督和管理。鉴于现阶段国资强制招标项目的招标人目前还缺乏有效的自律约束和监督机制，为防止其在确定中标人时，受决策者个人主观倾向和非法不当利益交易的影响和控制，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力，条例第55条规定在定标阶段，国资强制招标项目的招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
五、为何只对国资项目中标人的选取进行约束
笔者理解，条例只对国资项目中标人的选取进行约束,主要是基于以下一些原因：一是根据“经济人”法则，其他项目的招标人是在“花自己的钱办事”，招标人会主动考虑追求节约和效果等方面的问题，不需要再作过于详尽的约束和规定。二是招标实践中，确实有一些项目，招标标的物的性能特征很难量化和设置成科学、合理的评审因素和权重。特别是货物招标项目，一些技术参数完全相同的货物，其表现出来的使用性能也有差异；而招标人由于是该货物的直接使用者，往往会比评标委员会的专家更加了解自己的需求特征，故应当给其相对自由的选择权。三是条例突出了监督重点，体现了“管住该管的”的立法意图，不设想用法律手段去解决招标实践当中的所有问题，只保留了应该用法律解决的那一部分问题，而把另外一些问题交由市场机制来处理。
六、条例第55条的规定会不会“冤杀”招标人
如上分析，对于极少数性能特征难以合理量化的货物招标项目来说，条例第55条的规定确实可能会“冤杀”个别招标人。
但是，笔者非常推崇国际关系学院副教授赵勇的一个观点：从某种意义上看，规则比结果更重要。因为规则制约的是所有招标项目，而结果只体现于某个特定的招标项目。不能因为在规则的执行过程中，有个别项目出现理想与现实的些许偏差，就去修改原本适用于一般现象的整部规则，那样引起的后果和带来的损失可能更加不可估量。
著名法学教育家江平认为：“任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。”在两难选择中，立法者出于无奈，只能两害相权取其轻。
（本文分别发表于《中国政府采购报》第190、第193期，如需转载，请注明出处及作者。） | 
发表于 2012-5-19 09:40:32
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