解析“隶属关系说”

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解析“隶属关系说”

　　陈川生老师的《论评标委员会的地位、作用和法律责任》一文发表后，引发了“招标人和评标委员会之间的法律关系”的大讨论。笔者也曾班门弄斧，提出雇佣关系一说。日前，标界资深专家钱忠宝先生又提出了“隶属关系说”。法定代理说、雇佣说和隶属说一时混沌难辨，再次引起了我对这个议题的浓厚兴趣，故斗胆对“隶属关系说”再提一点粗浅的认识。

　　一、招标人组建了评标委员会，并不必然构成“隶属关系”
　　《招标投标法》规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”根据这一法条，一些学者认为：评标委员会是由招标人组建的，因此构成隶属关系。这种理解看起来十分有道理，也得到了部分业内人士的认同。
　　其实这个观点值得商榷，组建一个组织机构并不必然构成隶属关系。在现实中，“甲机构组建了乙机构，但两个机构之间并不构成隶属关系”的情况是大量存在的：比如某市人民政府、某市人民法院和某市人民检察院，都是由某市人民代表大会产生的，其负责人也由人民代表大会或其常务委员会任命，人代会期间，“一府两院”还必须向大会做工作报告。但是，如果认为市政府、市法院和市检察院都隶属于市人大，那恐怕会有很多人不同意。根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关规定，地方各级人民政府只是“地方各级人民代表大会的执行机关，”而地方各级人民政府“都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院”。从这些规定中，我们解读不出存在“隶属关系”的意思。
　　再如：某甲公司由于拥有某方面的便利条件，接受了某乙公司的委托，组建了一个丙建筑公司，这个新组建的丙公司也和甲公司之间也不存在隶属关系。因此我们认为：组建行为并不必然产生隶属关系。在现实中，组建一个组织机构的原因有很多种，可以是一种法定职责，可以是一种合约义务，也可以是一种自然行为。我们发现：如果组建行为是出于一种法定职责或者合约义务，在组建者和被组建者之间则并不必然构成隶属关系。对照《招标投标法》的有关规定，我们发现：招标人组建评标委员会这种专业评审机构，更多是出于法律的规定和招标文件的事先约定，而这种情况下的组建，并不一定构成招标人和评标委员会之间的隶属关系。
　　因此，钱先生如果要证明招标人和评标委员会之间存在“隶属关系”，起码还须补充以下两个方面的论证：一是要分清在什么情况和条件下，某甲组建了某乙并构成隶属关系；而在什么情况和条件下，某甲组建了某乙但不构成隶属关系；二是招标人组建评标委员会，完全满足“某甲组建某乙并构成隶属关系”的全部要件要求。个人认为：钱先生只有在完成上述这两个论证之后，招标人和评标委员会之间的“隶属关系说”才能最终成立。

　　二、“隶属关系”和“雇佣关系、法定代理关系”分属不同的范畴，不可混为一谈
　　由于学识等方面的原因，个人一直未能对“隶属关系”是不是一种法律关系进行研究。但是，个人认为，“隶属关系”起码不是一种民事法律关系，因为它在法律关系主体、客体和内容方面都比较难以断定，它所要表达的只是组织机构间的一种静态的状况。而在法学界，“法定代理关系、雇佣关系”则普遍被认为是一种民事法律关系，它所要表达的是某个主体在开展活动时与另一个主体之间产生的法律关系。说得通俗点：隶属关系不以“某种法律行为的发生”为前提，只要有两个组织或机构的存在即可进行判断；而雇佣关系和法定代理关系则要基于“某种法律行为的发生和法律事实的存在”才能形成。因此，隶属关系与法定代理关系、雇佣关系是分属于不同范畴的概念。
　　其实，“隶属关系与雇佣关系、法定代理关系分属于不同范畴”这个观点，持“隶属关系论”的学者也无法否认。钱忠宝先生认为：“隶属关系属于一种纵向法律关系，而法定代理关系和雇佣关系则属于一种横向法律关系”。如果这个论断是正确的，我们就可以打一个形象的比喻：在视图学中，纵向法律关系有如一个物体的纵向投影图，而横向法律关系有如物体的横向投影图。因为所处的投影方向不同，观察得出的结论虽有所不同，但有可能都是正确的。正如小学课文里的《画杨桃》一样，因为所处的视角不同，杨桃也有可能被看成是一颗五角星，但你不能说他看到的图形就是错误的，因为从他所处的视角上看，杨桃的形状确实是五星形。
　　我们说，不同视角得出的结论虽有不同，但各种结论之间有时并不必然矛盾，并不一定存在“非此即彼”的互斥关系，很多时候它们可以互补甚至是相互包容的。从这个意义上看，用“隶属关系说”来否定“法定代理关系说和雇佣关系说”的做法是不符合逻辑的。

　　三、“隶属关系说”即使成立，不表明评标委员会应当完全听命于招标人
　　在定标权归属的看法上，学界看法分歧明显。在持“定标权被剥夺观”的学者们看来，“隶属关系说”一旦成立，则会为“招标人夺回定标权”带来光明前景。
　　这种想法其实是不现实的。我们且不说“定标权是否已经被剥夺”，先来看看《招标投标法》的约束对象。《招标投标法》第三条清晰地表明：其约束对象是“关系到社会公共利益或公共安全的项目、国资或者国家融资项目、国际组织或者外国政府资金项目”三大类项目。从这点看，虽然《招标投标法》兼具“公法”和“私法”两种属性，但其“公法属性”特征相当明显。从“公法”属性角度去分析：我国《招标投标法》对招标人行为的约束和对评标委员会独立开展工作进行的种种保护，不会改变也不应改变。退一万步来讲：即使评标委员会和招标人之间确实存在“隶属关系”，也不代表评标委员会应该完全听命于招标人的指令，《招标投标法》及其实施条例中明文规定“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”就是一个力证。
　　在隶属关系下，下级组织机构开展专业工作时依然保持其独立性。这种原则在我国其他法律中也有规定：现行《会计法》规定“各单位应当根据会计业务的需要，设置会计机构”，同时还在第五条中规定“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。”在第二十八条规定“单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。会计机构、会计人员对违反本法和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。”从这些法条中，我们发现：企业的会计部门作为总公司的下属，有权拒绝办理和纠正某些事项，甚至可以对总公司实施专业监督（会计监督），而且单位领导还对这种专业监督不能有异议——《会计法》明文规定“不得实施打击报复”。
　　假设评标委员会是招标人下属的一个组织，我们发现除了法律没有明文规定类似于会计监督的“评审监督”外，评标委员会和会计机构的特征在很多地方都非常相似的：1.都是为了实现某种专业工作而设；2.对从业人员都有严格要求；3.都有权独立开展专业工作；4.任何单位和个人不得影响其工作过程和结果； 5.都应当对上一级机构（或组织）负责；6.都应当依法履行职责；7.对上一级机构（或组织）的违法指令，都有权拒绝接受……等等。
　　因此，我们认为：“隶属关系论”即使成立，也不表明评标委员会应当完全听命于招标人。对于招标人违背法律规定和招标文件约定的指令，评标委员会依然可以加以拒绝，这也是《招标投标法实施条例》、七部委12号令、原国家计委29号令、七部委30号令、七部委27号令等法律规章赋予评标委员会及其成员的权利。

　　四、评标委员会的工作，应当对公共利益负责
　　大多数业内专家认为：评标委员会应当对招标人负责。某些地方性法规还把类似规定直接写入法律条文中。笔者也认为，评标委员会的工作应当对招标人负责。但是，需要特别指出的是，现行国资项目的招标人，并不是真正意义上的招标人，真正的招标人应当是国家，国资项目招标人只是国家这个投资主体的一个代表而已。因此，和花个人的钱办事相比，国资项目招标人没有“以最小的投资换取最大的投资效益”的原始冲动，在从事交易时，一些交易行为容易产生“失真”现象。《招标投标法》基于这种考虑，对招标人的权利给予一定约束是非常必要的。
　　因此，笔者预见：《招标投标法》设立包括专家评审制度在内的一系列约束机制，以国家作为投资主体的身份对市场交易行为进行自我约束，这个立法初衷不会改变。因为评标委员会的工作要负责的对象，不仅仅是眼前这个是实实在在的某个特定项目的招标人，其后还有一个更大甚至是最大的、代表所有公众利益的“招标人”——国家！
　　这里，我们还可以重复举那个《会计法》的例子：《会计法》没修改之前，由于其约束对象仅限于国有（集体）经济组织，法条中居然还有“会计机构、会计人员对违法的收支，应当制止和纠正；制止和纠正无效的，应当向单位领导人提出书面意见，要求处理。单位领导人应当自接到书面意见之日起10日内作出书面决定，并对决定承担责任”之类的规定。
　　在这里，我们读到这样一种信息：一个专业机构，即使作为下属机构，其工作人员依然可以站在维护公共利益的角度，对上级机构和上级领导的行为作出纠正，并可要求单位领导对某些专业处理意见限期答复。可见，国家作为公有资金的代管人，在立法上，对公共资金使用的监管是何等严格！
　　由于《招标投标法》兼具“公法”和“私法”两种属性特征，即使把招标人和评标委员会之间的关系定性为完全意义上的“私法”属性的“雇佣关系”、“隶属关系”或者其他关系，评标委员会依然可以而且应当出于维护公共利益的立场，以自己的专业工作，对招标项目开展“专业监督”，这也是评标委员会和评标专家的神圣职责。在这点上，我和陈川生老师的看法是一致的。

　　五、结 语
　　组织机构间的隶属关系与评审行为产生的民（商）事法律关系，是两个不同范畴的概念。招标人组建了评标委员会，但不必然构成两者之间的隶属关系。退一万步说，即使“隶属关系”成立，评标委员会依然可以而且应当独立开展评审工作，不受其他任何机构和个人的影响。
　　笔者认为：从法理上分析，“隶属关系说”即便能够成立，也未必会为一些学者呼吁多年的“定标权归属之争”带来春天。

学以致用

占沙发，慢慢看，边看边思考！[s:125]

bz黄河

“隶属关系说”即便能够成立，也未必会为一些学者呼吁多年的“定标权归属之争”带来春天。呵呵

我个人认为“雇用”非常贴切说明招标人和评标委员会的关系。委托、聘请是不是也行呢？

歌者乐山

好文章，支持！赞同评标委员会成员与招标人是雇佣关系。

    隶属关系说首先应当解决评标委员会主体资格问题。个人认为不应赋予评标委员会主体资格，第一，评标委员会从组建到解散存续时间太短，不具有可持续性；第二，评标委员会针对特定事项成立，不具有普遍性；第三，评标委员会成员领取评标报酬是一次性的，不具有连续性；第四，最关键！评标委员会没有自己独立的财产或经费，没有独立的名称、组织机构和场所，不能独立承担责任。

    其实，如果硬要从法律理论中拉一个概念，评标委员会与英美法中的临时性合伙倒有一比。即使是临时性合伙，也不具有主体资格。

qinl

[s:99] 本文对招标人和评标委员会之间的法律关系的分析，从理论上展开并且归纳出合理的结论。

gzztitc

作者比较详细的阐述了意见；

但是，提醒一点，除此之外，本人还提出过法定咨询说
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=43809