于安：政府采购需要建一艘现代化的新船 【转贴】

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于安：政府采购需要建一艘现代化的新船

    中国政府采购网 2012年07月04日 09:16 来源：中国政府采购报

　　他是我国行政法领域的权威专家，他参与并见证了我国《政府采购法》的起草及颁布实施，他把政府采购的地位和作用上升到国家战略，这十年他的名字与我国政府采购制度发展紧紧联系在一起……他就是当我们要回顾和梳理《政府采购法》颁布十周年政府采购所走过的历程时，不能不提到的我国著名行政法学家、清华大学教授——于安。日前，带着广大读者关心的政府采购立法和实践中的相关问题，记者总编辑颜晓岩与于安进行了面对面访谈。

　　【于安的核心观点】

　　2002年《政府采购法》对中国政府采购事业的意义，犹如《宪法》1993修正案规定国家实行社会主义市场经济一样重要。

　　国家最高立法机关通过《政府采购法》，使体现市场经济和市场竞争核心要求的制度得到法律的确认、规范和保护。《政府采购法》开创了一个新型的政府采购制度。

　　从《政府采购法》的主导性倾向而言，它是生不逢时的——孕育在效率优先的旧环境，成长于科学发展的新时代。

　　这种历史局限性在于法的制定是在效率优先、兼顾公平的原则下进行的。

　　一方面以行政方式体现新发展观要求，另一方面又要顾及保留旧发展观因素法律的表面效力，这就是我们日常政府采购工作纠结的根本原因。

　　《政府采购法》与行政法有极大的关系，所以，行政法固有的缺陷一定会影响它。

　　立法的基本假设，是有一个充分竞争的市场和一个比较规范的政府行为。

　　我们看到《招标投标法》没有能够有效地遏制腐败，没有能够有效地解决竞争当中的不公平竞争和不正当竞争的问题。

　　如果要修订法，就要按照科学发展观来确定它的主导思想或者基本取向。

　　《政府采购法》是把贯彻政策作为一个从属性的制度来设计的，也就是说没有单独地去设计一个贯彻公共政策的机制。

　　学者应有一份责任和担当

　　记者：于老师，您好！在《政府采购法》颁布10周年这样一个特殊时间再次与您见面，不由得想起了10年前法刚颁布时对您的那次采访。我清楚地记得，当时，您提出了一个很令人振奋的观点：政府采购事关经济全局。采访稿刊发在2002年7月9日《中国财经报·政府采购周刊》上。与这篇稿件同时刊出的还有“于安说法”第一讲。

　　作为《政府采购法》起草顾问小组的成员，您参与并见证了法酝酿和诞生的全过程。能否回忆一下，您是在哪一年加入到顾问小组中的？

　　于安：1998年新一届政府开始，随之产生新一届立法计划。按照这个立法计划，1999年《政府采购法》开始了正式起草工作。起草工作组织规范，分工明确，除了设立了起草领导小组和工作小组外，还设立了顾问小组。从那时起到法出台，顾问小组的成员有增减调整变化。作为顾问小组的首批成员之一，我一直积极参与各种工作和活动。

　　记者：作为起草小组顾问，您都负责哪些工作？

　　于安：顾问工作是根据起草工作的实际进展需要设置的，通过各种会议的讨论、交流来提出自己的看法和意见是主要的工作形式。

　　记者：从此前您的学习和研究经历看，您的主要研究方向集中在法学领域。那么，是什么让您成为了《政府采购法》顾问小组的成员？

　　于安：参与行政立法工作的经历和对相关领域的学术研究是重要条件。

　　上世纪80年代中期，我在北京读研究生时正好是我国行政立法的准备和起步阶段，那时跟随学校老师获得了对立法工作的了解和接触。研究生毕业以后，我成了大学老师。1988年底，我曾被邀参加行政诉讼法的立法准备工作。后来又参与了若干行政性法律和法规的起草准备和研究工作，对全国性立法工作和相关工作机关有了更多的了解和认识。

　　1995年底，我调回北京工作，在学术研究上面临着是延续过去的老题目还是开辟新领域的问题。当时国外行政法在合同方面有了新发展，国内也开始酝酿和起草《合同法》和《招标投标法》，同时国内政府采购的试点工作有了进展，吸引我进入以行政性合同为主题的新领域。那时有关媒体对上海、河北、重庆和深圳等地的政府采购试点工作给予了关注。这是一个带点巧遇的选择。从学术研究上说，虽然过去在做研究生时对行政性合同有所了解，但是进行定向关注和研究是从1995年底开始的。这样算来在1999年进入《政府采购法》的立法顾问组以前，对行政性合同的定向研究大概有3年左右的学术积累。1999年我以特约评论员名义为《招标投标法》公布写的评论发表在一个中央级报纸的头版上。

　　记者：《政府采购法》从1999年开始起草到最终审议通过的3年时间里，我国举办了多次政府采购立法国际研讨会。在参与这些研讨会的过程中，您最感兴趣或印象最深的是什么？

　　于安：那个时候起草工作的内容之一就是举办国际研讨会。这种研讨会举办得比较多，一方面说明中国立法的开放度和国际视野，另一方面说明立法是建立在广泛的交流和研讨基础上的，应该说是科学立法的一个范本。

　　我参加过若干法律的准备，但是我觉得《政府采购法》的国际开放度非常高。有一个较深的印象是，举办国际活动本来期待外国学者能够比较客观地发表意见提出建议，但实际上这是不大容易的。因为这些外国专家或多或少地会顾及本国利益得失。尽管我们的立法需要开放，吸取各方所长。但是想要把法制定好，还是要靠自己国家的人。记得有一次，有位同志参加国际研讨会后这样说：“听中外专家发表意见，发现国家办好大学很重要，有一批自己的学者对于阐明我国的国家利益有作用。”这些对我来说都是很难忘怀的。

　　我自始至终认为，我们应该有一份作为参与者的责任和担当，有责任用学术话语阐明中国的国家利益和法律需求。

　　立法者踩到了时代的鼓点

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　　记者：作为研究行政法的学者，您觉得《政府采购法》的最大意义是什么？

　　于安：2002年《政府采购法》对中国政府采购事业的意义，犹如《宪法》1993修正案规定国家实行社会主义市场经济一样重要。

　　记者：您把《政府采购法》上升到一个很高的高度。为什么这么讲？

　　于安：政府获得履行职能所需的货物、工程和服务，可以有多种方式。比如说过去有计划经济时期的行政划拨和行政自制供给、有市场经济条件下的行政征收征用和普通民事采购等方式。但是，集中体现市场体制和竞争机制核心要求的政府采购制度，就是我们现行《政府采购法》规定的制度。因为它用法律规定原则上采购人必须使用竞争方式来授予政府订单的强制性义务。市场经济条件下的普通民事采购原则上实行缔约自由自愿，尤其包括在缔约方式上的自由，只是在特定条件下才实行竞争缔约的方式和程序。

　　国家最高立法机关通过《政府采购法》，使体现市场经济和市场竞争核心要求的制度得到法律的确认、规范和保护。《政府采购法》开创了一个新型的政府采购制度。尽管今后可以有更好的制度设计，但一定不能取代开创者的历史地位及它的历史贡献。所以，从制度沿革史角度来讲，我们应当赋予开创性制度以应有的历史地位。

　　立法者踩上了时代的鼓点，反映了时代的需要，但是所有开创者都有幼稚病，都带有发展中的早期问题。要求新生事物具有无可挑剔的完整性，那就等于否定了新生事物的正当性。因为，任何法律制度都是在经历了社会的检验后逐步完善成熟的。立法者不是神，立法者不可能把一个法律制度与社会的需求结合得完美无缺。开创性立法者的功绩在于其看到了时代的主流和方向。

　　《政府采购法》先天不足

　　记者：您给《政府采购法》这样的评价，其实是留下了一个伏笔，就是说它的成就也好、问题也罢，跟它当时的社会时代背景以及它的使命都是紧密关联的。

　　于安：是的，有很大的关联度。

　　记者：在您看来，2002年至今的10年间，政府采购制度改革发展的背景发生了怎样的变化？

　　于安：最重要的变化是，2003年我国提出并实行新的发展观和新的发展政策。2002年公布的《政府采购法》则是在旧发展观影响下准备的。因此，就《政府采购法》的主导性倾向而言，它具有先天不足。也就是说孕育在发展观变革以前，却出生在一个实行新发展观念的“新时代”。

　　记者：旧的发展观和新的发展观的主要不同在哪儿？

　　于安：从法律政策上说，主要是差别在效率与公平的关系上。从政治经济学上说，可能是经济发展与社会发展的相互关系问题。

　　例如，在公共事业的政府作用问题上，根据旧发展观可能更倾向于用市场办法减少政府的投入。高等教育是坚持非营利的公益性质，还是实行产业化？科学发展观出来后，有关部门重申要坚持教育的公益性，产业化的主张慢慢销声匿迹了。由于坚持公益性，政府的投入大幅度增加并在今年达到历史最高水平。许多学校的教师更安心于教学工作，减少了为提高收入从事的兼职工作，从而使公共教育得到更快的发展。这就是一个鲜明的对照。

　　再比如，另一个重要的公共事业——公共医疗。在科学发展观提出以前大量地引入了企业的经营方式，损害了公共医疗的公益性。所以在实行新发展观以后，中央有关部门再次重申了医疗的公益性质。2003年爆发的“非典”公共卫生事件之所以成为提出科学发展观的重要实践基础之一，就是因为当时的传染病暴露出医疗事业曾经在市场化浪潮中受到了冲击而不能满足社会需求。这是一个极大的启示。

　　《政府采购法》的历史局限性，在于它的起草制定工作是在效率优先、兼顾公平原则的指导下进行的。科学发展观提出后，政府的职能开始了巨大的变化，政府更多地承担起维护社会公平正义以及提供公共服务的职责。

　　《政府采购法》本来应当更早地进行修订，但这件事一直没有做成。目前，一方面要贯彻科学发展观，另一方面又要顾及体现旧发展观的法律的效力，这就是我们日常政府采购工作比较纠结的根本原因。

　　记者：您提到的其实是法与法的实施之间的冲突，那么这种现象在行政法领域多见吗？

　　于安：是的，这是目前行政法律制度发展的普遍性问题。过去人们很少提到行政法的问题。现在实行依法行政，关注行政法的人逐渐多了起来。

　　《政府采购法》与行政法有极大的关系。所以行政法固有的缺陷一定会影响它。这个固有的缺陷就是行政法与社会的一致性和同步化问题。行政变化很快，而法律的修订却比较慢。一方面人们希望法律有稳定性，另一方面立法体制上也缺少相应的机制来保证为行政提供及时充分的法律规范。

　　欧洲有句著名的法谚叫做“公法易逝，私法常存”。所以，私法可以相对比较稳定，而公法经常要变。究其原因，在于私法实行自治原则，权利义务大多是由当事人自己来决定。但是行政的问题不是这样的。行政必须遵循他律性规则，实行依法行政原则。行政本身对法律的需求比较多也比较快，而民主性的立法机制却不能够完全满足行政对法律的需要。整个行政法制度都会有这个问题。比如，我们大量的行政性法律都是在上世纪90年代出台的，按照效率优先的原则进行起草和审议的，在科学发展观提出来以后，修改的进度却比较慢。在这种情况下，行政部门就比较困惑，在行政工作依据上容易发生政策与法律的不一致问题。

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　　政府采购水土不服

　　记者：现在回想一下，其实《联合国贸法委货物、服务和工程采购示范法》也是对我国政府采购产生了深刻影响的一部法。

　　于安：你说的非常对。该示范法是我国制度设计的重要参考或者说蓝本之一。它的本来目的是促进全球贸易自由化，在这一问题上各国能够达到什么程度则另当别论。我国是第一次在法律上引入这样一种基于市场的理想化制度。但是市场本身的初级性决定了政府采购法律制度的初级性，有问题在所难免。当人们都对它的不足有所失望，觉得它需要被替代时，政府采购浴火重生终结初级阶段的时机也就即将到来了。

　　记者：政府采购有哪些先天不足呢？

　　于安：在计划经济时代，政府满足履行职能采购需求的方式考虑两个办法，一个是调拨式的供给，一个是集团式购买的控制。到了市场经济以后，怎么设计出新的采购制度显得很迫切。所以，我们没有固有的传统，我们需要引进，需要参照别人的经验，尤其是国际上的示范性文件。

　　国际文件体现的是国际上达成的共识，但不一定能够完全适应一个特定国家的情形。联合国国际贸易法委员会的《货物、服务和工程采购示范法》是上世纪90年代的产物，它有两个特点：一是反映了当时国际上的新自由主义，出发点就是推动贸易自由化。另一个就是它也是一个很基础性的示范文本。它只是写下这个制度最值得倡导的东西，核心是倡导贸易自由化，并不一定着眼于特定国家的国内发展。

　　《政府采购法》规定的制度体系是有重点的，即以招标为中心的合同订立制度。合同的履行部分、监督和救济相对比较薄弱。这也是受到了示范法的影响。示范法主要是合同订立的制度，并没有提供一个国家采购制度所需要的完整范本。示范法的立法说明明确指出，使用示范法建立本国制度的时候还要根据本国的合同法、行政法去完成其他的部分。所以说现行制度有些不足是先天性的，就是这个意思。

　　如果当时我们能够把某一个政府采购的制度链安排得更好，就不会是今天这个状况。比如说，我们本来应当有很好的合同执行制度，但我们现在基本上没有独立的合同执行制度。《政府采购法》中最核心的内容有3块：一个是当事人，一个是采购方式，一个是采购程序，其中最主要的就是采购方式和采购程序，因为这两块内容能够比较集中地体现竞争原则。

　　《政府采购法》立法时的基本假设不能够完全成立。假设不能完全成立是这部法实施过程中遇到种种困难的主要原因。如果设计制度的假设是不存在的，那这个制度本身的可执行性就会受到挑战，出点儿问题就是很自然的。

　　记者：具体是哪些假设不成立呢？

　　于安：立法的基本假设，是有一个充分竞争的市场和一个比较规范的政府行为。它假设了一个有充分竞争的市场，而目前我们的市场还在建立之中。它很迷信市场的竞争，认为市场可以带来最合理的价格，可以带来最廉洁的采购。所以，制度设计非常强调以公开招标为中心。

　　但问题在于，政府采购竞争制度的设计比较多地依靠《招标投标法》，而《招标投标法》主要是以整顿建筑市场为基础设计的。我们的《招标投标法》制定的时候主要是为了规范建筑市场，所以，你拿一个主要去规范建筑市场的东西来解决货物和服务的竞争问题可能就有问题。后来我们又搞了一个适用于货物和服务的招标投标的规定。但是，在有法的情况下，你很难完全靠行政规定解决问题。

　　我们看到《招标投标法》没有能够有效地遏制腐败，没有能够有效地解决竞争当中的不公平竞争和不正当竞争的问题。所以，对竞争本身的迷信和竞争制度的不完善造成了政府采购的基础不牢。

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　是修改法还是出台实施细则

　　记者：在这10年中，我们能感受到，《政府采购法》跟其他行政法不一样，它跟市场离得特别近。每天政府采购人拿着《政府采购法》来对照自己的行为是否合法，会不会被投诉。

　　不知道其他行政方面的法有没有这么高的使用率。同时，一部法出台10年后，它的实施细则仍没有出来，这种情形在法学界常见吗？

　　于安：有，但是不常见。《政府采购法》算是其中一个。如果从这个角度来讲，一部法运行10年都没有高端实施细则，而只有低端的，这就说明实施者获得了巨大的裁量权利。

　　记者：为什么会这样呢？您觉得是因为政府采购执行很难，必须保留很大的空间，还是有别的考量？

　　于安：我想可能至少有3个方面的原因：一是人们对初步设立的制度很难形成共识，这是全国性实施细则难以出台的重要原因。因为按照现在的立法惯例来讲，如果是达不成共识就很难推出来。除非有特殊需要。因为它是新东西，要求大家形成建立在深刻认识上、能够克服冲突的共识，是很难达到的。

　　二是对于共同需要的表达可能也有问题。这部法虽然在出台前已积累了一定的实践基础，但由于全国经济发展、财政状况很不平衡，所以各地对法的实施都有一些自己的看法。一方面，传统的采购习惯被打破，就有利益冲突；另一方面采购队伍是新组建的，所以形成共识的时间会比较长，这也是一个正常的现象。

　　三是政府采购要通过签订协议和合同的方式与供应商打交道，但是市场本身并不完备、成熟。政府采购是新的，市场是新的，人是新的，这些加起来就可以回答为什么立法所需的共识很难达成。

　　此外，或许还有理论准备不够或者不能让大家普遍接受、没有足够的力量使利益关系得以协调等原因。

　　记者：其实，您有个观点我非常赞成，就是行政法从来就没有一成不变的东西，它需要结合政府的职能转变作出一系列的调整。

　　《政府采购法》目前的处境比较尴尬，没有细则，大家可以根据自己的理解执行。在实践执行中，供应商一旦进行投诉，不会以行政制度作为最大的依据，而会拿法来说事。所以，当前政府采购业界有两个希望值：一是一步到位，直接修改法；一是希望实施细则早日出台。但是，若要我选择，将选择前者。因为实施细则再怎么细，它都会遵循原来的法律来定，而不能超越原法。

　　于安：是这样的。本身这部法就受到这么多现实的挑战，反映出了这么多问题，如果再在这些问题上做实施细则，改变不了根本性内容。

　　记者：从专家角度来看，您是更希望修改《政府采购法》还是赶紧出台实施细则？如果由您来负责修订这部法，您会把它设计成什么模样？

　　于安：这涉及主次选择的问题。

　　首先，如果按我个人的意见来讲，那我当然是希望修改这部法。原因在于它的整个立法倾向和科学发展观是有差距的。科学发展观更多地强调经济与社会发展的协调，讲求全面发展，不是以某一个指标，不会把效率强调到不适当的地步。它会更多地考虑某一个效率取向的立法后果。所以，如果要修订法，就要按照科学发展观来确定它的主导思想或者基本取向。

　　其次，如果要搞实施细则，应该对它的基本取向做一个解释，而不仅仅注重细节。

　　因为问题不完全在细节而是在整个取向上。如果是把所谓的实施细则关注于一些基本的细小方面，那就有可能使现在的问题进一步加剧，无助于解决《政府采购法》基本取向的问题。

　　所以，无论是修改法律还是制定实施细则，我自己的中心观点是，要考虑是不是有利于贯彻科学发展观，是不是有利于保证经济社会的协调发展。换句话说，是不是能克服旧发展观给政府采购留下的痕迹。

　　“我们需要一艘现代化的新船”

　　记者：前段时间，国务院就节能产品的推广专门召开了常务会议；财政部也召开了全国节能工作会议，提出今年财政要拿出200多亿元大力推广节能产品，其中专门强调政府采购要加大对节能产品的购买力度。这也就是您一直呼吁的一个观点，政府采购要体现国家的政策导向。

　　这10年来，您一直站得很高，把政府采购的作用拔得很高，对此我很是敬佩。但是为什么回到现实中，我们会发现政府采购常常一下子掉在了地上，变得特琐碎。为什么会有这种落差？

　　于安：这跟我们的制度设计有关系。《政府采购法》是把贯彻公共政策作为一个从属性的制度来设计的，也就是说没有单独地去设计一个贯彻公共政策的机制。如果要在政府采购中贯彻公共政策，就要给它制度空间，但是我们后来设计的东西都是按照提高采购资金的使用效率进行的，按照效率目标来设计的采购方式、定标方式和采购程序。

　　从某种程度上讲，效率取向的《政府采购法》已经构成了对执行新发展观的制度性障碍。如果是要贯彻公共政策，就需要从供应商的资格开始，有一系列的要求，对整个体制作出调整。虽然在实践层面，主管部门在运用行政政策自主权不断地修正法与主流不相符的地方，但这些毕竟只是行政措施。

　　记者：只是小补丁。

　　于安：对，打的小补丁。打个比方，原来船是泰坦尼克号，它的设计是有问题的，几个底舱是隔开的，撞坏一个的话，水就进来了，船就开始倾斜。而现在的邮轮变了，底舱是打通的，即使撞坏，也不会倾斜，而且底舱和上舱是隔开的，水不会漫上来。《政府采购法》就像原来的泰坦尼克号，而现在我们需要一艘现代化、信息化的新船，在这个新船上甚至可以停直升飞机。

　　记者：不能依赖打补丁。再打补丁价值也已经不大了。

　　于安：是的。整个船的安全性、先进性需要适应时代的发展。

　　现在需要一艘新船，因为有很多人都想要乘这艘船，很多方面都需要这个平台，比如说节能环保、扶持中小企业和欠发达地区、支持自主创新等。

　　记者：非常感谢于老师接受我们的专访！

    保存时间:2012/7/5
    原标题:于安：政府采购需要建一艘现代化的新船
    http://www.ccgp.gov.cn/llsj/llts/201207/t20120704_2204499.shtml

   (转载者注：色彩是本人在学习时，自己加描的，仅供参考）

qinl

慢慢学习！

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[s:89] [s:89]

疾风怒

[s:90] 在思考中学习！

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于安的思路是相当深邃和正确的

wenicu

不错，支持修改政采法。

hetan719

　　反复阅读了几遍，依然未能完全领会于安教授的观点、思路，但对于安教授的一些观点十分赞同，如：政府采购法立法的基本假设－－充分竞争的市场和规范的政府行为不成立；移植而来的政府采购制度出现了水土不服。
　　如欲从根本上解决问题，需要的是建造一艘现代化的新船，但现阶段我们也需要修补旧船，让旧船继续航行下去，通过这样的航行为建造、驾驶新船积累经验！