汪才华：解读《招标投标法实施条例》（七）

汪才华

解读《招标投标法实施条例》（七）

解读《招标投标法实施条例》（六）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73611

解读《招标投标法实施条例》（五）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73525
解读《招标投标法实施条例》（四）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72520
解读《招标投标法实施条例》（三）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72519
解读《招标投标法实施条例》（二）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72582
解读《招标投标法实施条例》（一）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=70259

□ 文/  南昌轨道交通集团有限公司  汪才华

    根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
上六期已分析了17条内容，本期分析2条内容，具体如下：
    1、 第二十一条规定：招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

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笔者认为：资格预审或招标文件作为招标人编制的要约邀请文件，详细阐述了招标项目的具体情况，规定了合同双方（招标人和中标方）的权利与义务，也是资格预审申请人编制资格预审申请文件或投标人编制投标文件的基础。资格预审文件一般包括资格预审公告、申请人须知、资格审查办法、资格预审申请文件格式等内容，而招标文件一般包括招标公告（或投标邀请书）、投标人须知、评标办法、合同条款及合同格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式等内容，资格预审文件或招标文件少则几十页，多则成千上万页的内容，难免会存在遗漏之处，资格预审文件提交前或开标前招标内容等可能也会有调整的可能，潜在投标人拿到资格预审文件或投标文件后也可能会针对文件提出一些问题，因此，让招标人对已发出的资格预审文件或者招标文件进行澄清或者修改是必要的，但是，这种澄清或修改应该要保证资格预审申请人或投标人有足够的时间来应对，否则会造成一些潜在申请人或投标人措手不及，影响公平竞争。《招标投标法》对投标文件的修改或澄清的期限作出过限制性规定，本条的规定带来了二个新的变化：

（1）       投标文件提前15日澄清或修改的刚性规定出现了松动

[table=100%,white]《招标投标法》第二十三条规定：

招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

从上面的规定可以看出，《招标投标法》对招标文件澄清或修改的时间期限作出了“提交投标文件截止时间至少十五日前”刚性的规定，而事实上，这一刚性的规定与编制招标文件的期限和招标文件发售期是相冲突的，《招标投标法》第二十四条规定：

招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
    出于加快招标进程，招标文件的编制权属招标人的实际，招标人往往将低限的“招标文件发售之日起二十日”作为投标人编制投标文件的期限，而这一期限与

七部委30号令、七部委27号令、八部委2号令规定“招标文件发售期不少于5个工作日”，包括条例现在规定的“招标文件发售期不少于5日”都存在时间的冲突，按照上述三个时间期限的规定，意味着“招标文件还没发售完或刚发售完，招标文件就不允许澄清或修改了，澄清或修改环节要不被取消，给招标投标后序工作带来一些问题；要不刚性的15日被人为缩为7日或5日，这种一种做法

在实践过程中还比较普遍，损害了法律的尊严

。

本条的规定可以看出，“招标文件的澄清或修改应在提交投标文件截止时间至少十五日前提出”刚性的规定出现了松动，修改为“澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，招标人应当在投标截止时间（提交投标文件截止时间）至少十五前提出”。从这个意义上说，以前是不管在何种情况下澄清或修改招标文件，均应在投标截止时间15日前提出，今后，只有可能影响投标文件编制的，才应在15日前提出，那么，意味着如招标文件澄清或修改不影响投标文件编制，可以不受15日的约束。

（2）对资格预审文件澄清或修改的时间期限作出了规定

《招标投标法》及其配套部门规章对资格预审环节缺少相关的规定，条例提出了“澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的，应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人”，这一规定与条例第十七条的“ 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日”的规定相响应，对于完善资格预审程序性规定，确保潜在投标人有足够的时间应对资格预审文件的变化具有积极的意义。

当然，资格预审文件的澄清或修改期限和招标文件的澄清或修改期限也是采用非刚性的限制性规定，但是,如何认定“澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的”是实务中面临的一个问题，客观来说，任何资格预审文件或招标文件澄清或修改内容一定会影响影响资格预审申请文件或者投标文件编制，只是影响程度大小的问题，比如递交投标文件的地址发生变化，对于投标人编制投标文件影响来说可能仅仅要对外包封进行修改，这种影响就很小了，没有必要给出投标人较长的响应时间；如果工程量发生较大变化，相应的最高投标限价也作出了调整，那么影响投标人编制投标文件的因素可能会涉及到施工组织设计的调整、材料设备重新选型、报价策略的改变，甚至可能影响投标人放弃投标，这种影响就很大了，应该给足投标人响应时间。因此，笔者认为，本条中的“可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的”应该理解为“可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制较大的”。

汪才华

    2、第二十二条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
    笔者认为：根据条例上条关于“招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人”的规定，“潜在投标人”应该理解为获取了资格预审文件或者招标文件的投标人，而“其他利害关系人”，笔者理解为有资格参加却没能参加的投标人，包括因资格预审文件或招标文件中设置了歧视性条款或限制性条件被排斥的投标人，也包括招标文件中设置了诸如关键设备推荐品牌之外的设备供应商等。
    按照条例第六十条关于“ 就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议”的规定，本条异议的提出潜在投标人或其他利害关系人是有权向有关行政监督部门提出投诉的前置程序，那么，笔者认为，潜在投标人（即已经获取了资格预审文件或者招标文件的投标人）在资审结果或评标结果确定前，在目前买方主导招标投标市场的大环境下，出于害怕得罪招标人之考虑，其一般不会在此阶段提出异议，而是在中标结果出来以后去投诉，但是，按照条例第六十六条的规定，潜在投标人提出对资格预审文件或招标文件的投诉又面临无效，造成了本条的规定成为已经实质参与资格预审或投标的潜在投标人正当行使投诉权利的绊脚石。而其他利害关系人出于其投标机会已基本丧失，这时不提以后将没机会提之考虑，抱着“死马当活马医”的心理反倒可能会去提出异议，而异议一经提出就会面临着招标投标活动的暂停，容易造成本条的规定可能成为未实质参与资格预审或投标的其他利害关系人“无理取闹”的理由，所以有必要对“其他利害关系人”的范围予以限制。
    另外，此处异议的提出和澄清或修改的提出存在一定的相似之处，如何区分是实践中存在的一个问题，潜在投标人对资格预审文件或招标文件提出澄清或修改，是业内通常的做法，现已变成了潜在投标人的一项基本权利，以前在没有资格预审文件或投标文件异议提出的规定，我们可以认为提出澄清或修改就已包括了异议的提出，条例既然已经规定了异议阶段，且异议的提出和澄清或修改的提出还存在以下一些不一致之处：
    （1）提出时间不一样
资格预审阶段：澄清或修改的时间应在资格预审申请文件提交3日前，而异议提出的时间为资格预审申请文件提交2日前；投标阶段：：澄清或修改的时间应在投标文件提交截止15日前，而异议提出的时间为投标文件提交截止10日前。显然，澄清或修改的提出时间早于异议的提出时间。
    （2）目的不一样
异议主要是为了解决资格预审文件或招标文件（当然也应包括澄清与修改的内容）存在不公正、排斥潜在投标人或其他利害关系人的问题，而澄清与修改主要是为了解决资格预审文件或招标文件存在漏洞的问题。
    （3）是否需要答复不一样
招标人对异议的提出必须答复，不答复将要面临暂停招标，而对潜在投标人提出的请求澄清或修改的要求没有必须答复的规定。
    （4）是否需要无区别通知规定不一样
根据条例上条的规定，招标人显然是需要无区别地向所有已获得资格预审文件或招标文件的潜在投标人通知，其目的笔者认为是为了防止信息的不对称造成不公正竞争，而潜在投标人本身也是固定的，而根据本条的规定，招标人是否需要无区别地通知并没有规定。
    （5）通知的方式不一样
资格预审文件或招标文件澄清与修改应以书面的形式通知，而异议的答复并没有规定。
     从上面可以看出，“请求澄清与修改”和“异议”结果有很大的区别，而其又有一些相似之处，如都可以由潜在投标人提出来、都是由投标人予以答复的、提出的时间又都是在资格预审申请文件或投标文件提交截止时间前，如果不区分将会给招标人和监督机关后序处理带来一系列问题，因此，有必要厘清“请求澄清与修改”和“异议”的区别。

注：本文已以连载方式发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明该出处。

csszbb

作者肯定没处理过投诉，哎。
"出于害怕得罪招标人之考虑"，也是自己想象出来的吧？在利益面前，还什么害怕不害怕啊。
除了异议，投诉，还有申请行政复议，举报，行政诉讼等等，投标人维权的手段很多的，象举报、法律诉讼等等，并不存在什么异议的前置条件。
条例提出异议，而且招标人一定要答复，其作用有二个，一是避免违法行为造成既定事实，在某一个环节就得到纠正；二是维护投标人合法权益，给他们一个讲话的机会，而且他们讲的一定会有答复。
异议和澄清修改本质上不一样，差别太大了。还分析什么目的，时间？
投标人认为其合法权益受到侵害，提出来的叫做异议！

汪才华

csszbb:作者肯定没处理过投诉，哎。
"出于害怕得罪招标人之考虑"，也是自己想象出来的吧？在利益面前，还什么害怕不害怕啊。
除了异议，投诉，还有申请行政复议，举报，行政诉讼等等，投标人维权的手段很多的，象举报、法律诉讼等等，并不存在什么异议的前置条件。
条例提出异 .. (2012-07-13 00:35)

非常感谢您的意见，我没有在招标投标行政监督机会工作过，所以确实没有直接处理过投诉，但我在投标企业工作过十年，业主单位工作了三年，在业主单位时也有机会经常与行政监督部门的人员交流，我的这个想法是基于这十三年的工作经验而提出来的，希望能理解。我想就此说明以下几个问题：
    1、招标、投标阶段投标人很少敢提出“异议”，大家都是在业内混的，“业主不得轻易得罪”是现实投标人遵守的一个基本原则，“不能让投诉者从投诉中获得利益，不能养成第二报第一名、第三名告第二名的风气”也是招标人和行政监督机关处理投诉的一个出发点。
所以不到万不得已，一般投标人不会提出“异议”。
    2、本处谈的前置是指：异议是投诉的前置，以前没有这项规定，投标人在中标以后还可以提出针对招标文件的异议，现在变了，中标以后再提就不给机会了，这明摆着投标人权益的损失。
    3、您提到的“在利益面前，还什么害怕不害怕啊”固然没有错，但是，一个企业考虑到的是长期利益，而针对一个项目提出的异议是短期利益，孰轻孰重，投标企业自已会去衡量，相信您也能明白。
    4、您提到的申请行政复议、举报、行政诉讼，甚至还可能会有信访，这是其他的维权途径，但与我在此谈的异议与投诉并不是一个概念，甚至主要对象都不一样，如行政复议、行政诉讼，对象主要是行政监督机关，而异议与投诉的对象很明显直指招标人。

csszbb

举报和向法院提起诉讼的对象，并不限于行政部门，也可以举报招标人等等。
如果说企业发现侵权都不敢提，要么就是企业本身有问题，法律知识欠缺等等，还有另外一种情况是当地的行政部门或者招标人对于招标投标干涉过多。
本地企业不敢提，外地企业还不敢提么？而且现在很多地区，招标方式都是网上下载招标文件，匿名提出疑问，这种情况也不敢提么？
所以来说，主观分析的东西往往靠不住，因为主观的想法时刻会变化，还是客观情况经得起分析和论证。

汪才华

如果是电子招标可以匿名提的话，且这种匿名方式由第三方接收或可以保证招标人无从查到来源的话，我同意你说的异议会多起来、也会发挥作用。但如果是实名提的话，投标人一定会有顾虑，这不是企业本身有问题或法律知识欠缺，这就是现实。

汪才华

另外，一般来说投诉是要求实名的，异议又是投诉的前置阶段，真正就同一事项在异议提出后提出投诉，如果采用匿名方式提出异议，如何来证明其本身提出过异议呢？这也是制度设计中应考虑的问题。

csszbb

本来这个问题已经不想说了，但是为了避免对条例的误读，觉得还是有必要讲下个人看法。
公开发表的东西，就像教授教书，和平时闲谈是不一样的，平时闲谈，错误的东西影响只是一个或者几个人，但是老师教错了，影响就是一大片。
第一，关于异议。“我们可以认为提出澄清或修改就已包括了异议的提出”这个概念会害死人的。
先只考虑这种情况：异议成立，招标人修改招标文件，如不影响预审或者投标文件编制，预审或者开标并不需要顺延。
如果说澄清和修改包括了异议的答复，那么条例即与招标法第23条冲突。按照澄清和修改包括异议，实际操作上，招标文件如何规定，澄清和修改到底是15日前，还是10日前？
异议是条例提出的新概念，是针对投诉而来的，是指合法权益受到侵害而提出来的，概念有根本的区别。
第二，关于投标人害怕招标人作为理由之说，你们搞过政府采购的，或者工程采购的，就知道到底是谁怕谁。

汪才华

csszbb:本来这个问题已经不想说了，但是为了避免对条例的误读，觉得还是有必要讲下个人看法。
公开发表的东西，就像教授教书，和平时闲谈是不一样的，平时闲谈，错误的东西影响只是一个或者几个人，但是老师教错了，影响就是一大片。
第一，关于异议。“我们可以认为提出澄清或修改就已包 .. (2012-07-13 20:30)

感谢您的意见，就此我想说明三个问题：
    1、我本人只是对招标投标法律感兴趣而作了一些探讨，并不代表任何单位或组织，也无意去误导他人，更没有能力去影响一大片。
    2、关于您提到的“‘我们可以认为提出澄清或修改就已包括了异议的提出’这个概念会害死人的”的说法，我的原文是”此处异议的提出和澄清或修改的提出存在一定的相似之处，如何区分是实践中存在的一个问题，潜在投标人对资格预审文件或招标文件提出澄清或修改，是业内通常的做法，现已变成了潜在投标人的一项基本权利，以前在没有资格预审文件或投标文件异议提出的规定，我们可以认为提出澄清或修改就已包括了异议的提出，条例既然已经规定了异议阶段，且异议的提出和澄清或修改的提出还存在以下一些不一致之处”，我的意思是：以前没有异议的概念，所以投标人提出澄清可能本身就包括异议的内容，现在条例既然谈了异议，那么，异议与提出澄清应该不是一个概念，但如何区别异议与澄清，以防误用是摆在我们面前的一个问题。
    3、招标投标过程在很大程度上就是招标人与投标人斗智斗勇的过程，总体来说，我认为中标前投标人相对弱势，但不乏有投标人本身数量过少而这些投标人又相对过强的情况下招标人弱势，如通信系统，国内可能就中兴、华为二个巨头，这种情况下，招标时的定价权、技术参数的设定权等更大程度上在于供应商了。

sunzhengqi

望楼主继续刊登！