系列第一篇：划清非招标采购管理的楚河汉界【转帖】

maggieaster

最近《中国政府采购报》就《政府采购非招标采购方式管理办法》（征求意见稿）推出系列选题，本人将连续为大家转帖。

本文为该系列第一篇。原文网址http://www.cgpnews.cn/rdzt/13643.htm 新浪转载地址http://finance.sina.com.cn/roll/20121026/104113488046.shtml

■ 编者按：

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（征求意见稿）甫出，即引起了政府采购业界的强烈反响。在这部旨在填补法律空白，解决非招标方式采购管理和操作实际问题的办法中，哪些条款最值得关注和推敲？业内人士又有怎样的观点和建议？本报特辟出专栏，以章节为单位，与您一同重点看。

　　■ 本报记者 张静远

　　《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）第一章为总则部分，共分4条，分别对办法制定目的、基本概念界定、适用范围、管理审批主体作出了规定。在业内人士看来，适用范围、管理审批主体等相关规定有较大突破。

　　《办法》涵盖非招标工程项目

　　【重点条款导航】

　　第二条第三款 本办法所称工程，是指依法不进行招标的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务。
　　第三条 符合以下情形之一的，采购人可以采用非招标采购方式采购：（一）依法制定的集中采购目录以内未达到公开招标数额的货物、服务；（二）政府采购限额标准以上、公开招标数额以下的货物、服务；（三）公开招标数额以上、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；（四）依法不进行招标的工程。

　　【条款解析】

　　根据上述规定，《办法》的适用对象基本可以分为两大类：一大类是依据《政府采购法》和相关法律不需进行公开招标的货物、工程和服务项目；另一类为本应依法招标采购但经批准可采用非公开招标方式的货物、服务类采购项目。其中前一类又可分为：政府采购限额标准以上、公开招标数额以下的或集中采购目录以内未达到公开招标数额的货物、服务类项目，以及依法不进行招标的工程类项目这两类。对于非招标类工程，办法第二条特别规定，工程是指依法不进行招标的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务。

　　【业内观点】

　　业内人士认为，《办法》将依法不进行招标的政府采购工程与工程建设有关的货物、服务也将纳入规定范畴，旨在明确不同法律体系对工程类项目管辖权的分工。《办法》关于工程的概念界定与《招投标法实施条例》的表述一致，两者在对工程类项目的管理上互为补集。

　　针对《办法》中关于原本应依法进行公开招标的项目经批准可走非招标程序的规定，有网友提出，这类项目的采购方式应当先转为邀请招标，在邀请招标不能实施的情况下才可考虑非招标的采购形式。而江苏省政府采购中心副主任龚云峰则认为，原本应当走公开招标而提出采用非招标方式申请的项目当中，有不少项目属于紧急采购，设置审批关卡就意味着增加了采购的时间成本。龚云峰建议，办法是否可针对一些此类情况专门设置省略审批环节的绿色通道，以保证紧急项目可顺利如期完成。对于该条规定，浙江省松阳县招投标中心工作人员张志军认为，《办法》并未提及项目在什么样的情形中可批准改走非招标程序，为日后的管理留下了空白。

　　就工程类非招标项目的规定，张志军提出应专门标注出此类项目须为政府采购类项目的前提。张志军认为，工程类项目包括政府采购项目和非政府采购项目。非政府采购的工程招标项目，即便不采用招标方式，也须依照招投标法法律体系的规定，履行相关审批程序后进行自行采购，而不受本办法约束。

　　此外，也有一位不愿意透露姓名的代理机构从业人员认为，竞争性谈判等非招标采购方式在程序上的设计主要是基于货物、服务类采购需求，而工程类采购专业性较强，现将其纳入该采购方式体系，是否会符合实际还有待考证。

　　赋予县级财政部门审批权

　　【重点条款导航】

　　第四条第二款 达到招标规模标准、依法不进行招标的工程项目，需采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管部门同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。
　　第四条第三款 财政预算实行省直接管理县财政改革的地区，县级人民政府财政部门可以根据需要并报经省级人民政府财政部门批准，行使本条第一款、第二款规定的职权。

　　【条款解析】

　　依据《办法》规定，两类非招标项目需要经过审批方能进行采购：一是本应依法进行公开招标的货物、服务类项目，二是依法不进行招标采购的工程。

　　《政府采购法》第四条规定政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》，而其中竞争性谈判、询价采购等各类非招标采购方式的适用范围均被规定为货物服务类采购，工程类非招标采购项目的管理办法并无明确制度来规范。《办法》明确了工程类非招标项目需要财政部门进行审批的要求，填补了工程类非招标管理的空白。

　　就项目的审批权问题，办法重申了《政府采购法》第二十七条的规定：货物、服务类采购因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。同时，就省管县的非招标采购项目，办法明确了其审批权在县一级监督管理部门。

　　【业内人士观点】

　　就采用非招标方式的工程项目，国联律师事务所律师周淑梅和北京齐致律师事务所律师马明德均告诉记者，在以往实践中，不少本应进行公开招标的项目经相关批准后便可自行采购。《办法》关于工程类非招标项目需报监管部门审批的规定是一项创新，但是，《办法》对工程与货物、服务的审批要求进行区别对待似乎不妥。

　　而中招国际招标公司副总经理胡杰则表示，《办法》中的这一项规定反映了《政府采购法》中将政府采购内容划定为货物、服务、工程三大类的规定，将非招标类工程采购纳入管理能够体现政府采购法对工程类采购的主旨。

　　对于省管县审批权的规定，苏州大学法学院副教授朱中一认为，这项规定是审批权力下放的反映，体现了一级采购、一级监管的要求。但朱中一提出，相关规定可能触动了《政府采购法》的规定，可能存在合法性问题。

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苏州大学朱中一老师也写了一篇《非招标方式审批权能下放给县级吗？》作为上文话题延伸。现粘贴如下，供大家学习。
原文链接地址http://www.cgpnews.cn/llqy/13657.htm

非招标方式审批权能下放给县级吗？


■ 朱中一

《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）第四条第三款规定，财政预算实行省直接管理县财政改革的地区，县级人民政府财政部门可以根据需要并报经省级人民政府财政部门批准，行使本条第一款、第二款规定的职权（即采购方式审批权）。那么，做出该条款规定的目的用意何在？是否妥当？笔者谈一些自己的理解和看法。

《政府采购法》相关规定存漏洞

《政府采购法》第二十七条对非公开招标采购方式的审批权进行了分配，将审批权集中于设区的市以上的财政部门，县、不设区的市、市辖区的财政部门则没有审批权，将县、区政府采购活动中的审批权上移给设区的市一级或者省一级财政部门。

笔者认为，《政府采购法》对采购方式审批权上移的规定，在理论上和实践中都存在一定的问题。

首先，县、区财政部门没有审批权不符合一级采购、一级监管的基本制度。我国各级政府分别拥有相对独立的财政系统，实行一级政府、一级预算、一级国库的财政基本制度。在此基础之上，政府采购监管权实行一级采购、一级监管的模式也就顺理成章。《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”这与我国的预算制度、国库制度很好地衔接了起来。而采购方式审批权上移却违反了这种一级采购、一级监管的模式。

其次，采购方式审批权上移在实践中易导致审批流于形式。一级政府、一级采购的基本模式使得县、区政府采购活动对于上级财政部门来说是“陌生”的，在信息获得上存在着极大的障碍。不了解情况，但又被赋予重要的职责，这使得上级财政部门对于采购方式审批颇感棘手。于是，上级财政部门要求县、区财政部门先就采购方式变更提出意见再报送上级财政部门审核，成了常见做法。

《办法》含条件限制

对于《办法》第四条第三款的规定，从字面解释来看，省级人民政府财政部门的批准是抽象性批准，实质是一种直接的授权行为，其法律后果是将采购方式审批权授予县级人民政府财政部门。无疑，这种采购方式审批权的下放，符合一级采购、一级监管、一级审批的制度构想。

不过，《办法》对采购方式审批权的下放，并不彻底。该款规定有两个限制条件：（1）主体性限制——只有实行省管县的县（市）才可以拥有采购方式审批权；（2）程序性限制——经过省级人民政府财政部门批准。根据这两个限制性条件，未获得省政府财政部门批准的县级人民政府财政部门仍无采购方式审批权；市辖区财政部门仍不可能拥有采购方式审批权；未实行省管县的县（市）财政部门仍不可能拥有采购方式审批权。

尽管《办法》对采购方式审批权的下放具有一定的合理性，但通过《办法》的规定来进行权力调整，存在严重的合法性问题。

首先，《政府采购法》第二十七条的规定中，拥有采购方式审批权的主体范围是很明确的，不包括县、不设区的市、市辖区的政府采购监督管理部门。职权法定是依法行政的基本内容之一。法律条文规定的合理性可以争论，但其效力不容突破。作为《政府采购法》的下位法，《办法》将采购方式审批权有限制地授予县级财政部门，违反了基本的合法性原则。

其次，省级人民政府财政部门批准行为的法律性质不明，并且存在合法性问题。将上级行政机关的法定职权转移至下级行政机关行使，通常有法律、法规授权和行政委托两种途径。按照《办法》第四条第三款规定的表述，采购方式审批权实际转移给县级财政部门。如果把县级财政部门理解为法律、法规授权组织，则存在一个固有缺陷，即《办法》不是法律、法规，不能授权。如果根据该款规定的省级财政部门批准程序，将采购方式审批权下放理解为行政委托行为，也存在合法性漏洞，即省级财政部门的行政委托没有法律依据和法定程序。

最后，由于县级财政部门行使采购方式审批权违反合法性原则，如付诸实践，必将导致大量的县级财政部门作出的审批行为缺乏法律依据。无论是行政复议，还是行政诉讼，规章能否作为具体行政行为合法的依据，前提是规章本身能通过合法性审查。如果规章的规定本身不合法，那么依据规章作出的具体行政行为都是不合法的。

（作者单位：苏州大学王健法学院）

学以致用

不是“工程类采购专业性较强”的原因，所以，我们建议不纳入本法调整。