【转帖】招标采购风险分析及对策——李帅锋 毛林繁

Laochan

招标采购风险分析及对策

李帅锋 毛林繁

引 言

在招标采购领域，如何分配风险是一项关键任务。风险分配合理，能够满足当事人双方的预期要求，双方积极开展相关的采购项目工作，双方配合默契，这样可以减少采购项目实施过程中的矛盾；风险分配不合理，没有达到当事人双方的预期要求，当事人中一方或者双方可能会消极对待采购项目工作，在项目实施过程中，会出现很多矛盾，使得采购项目难以顺利的开展，影响项目进度。

        目前，对采购项目风险分配的分析集中在双方签订的合同中，即主要研究合同风险分配。对于合同风险分配，国际上有三种主流观点：可预见性风险分配哲学、可管理型风险分配哲学、法经济学风险分配哲学。可预见性风险分配哲学认为“如果某风险可被一个有经验的承包商合理的预见，则该风险至该承包商是可接受的，否则不能”，即承包商承担可合理预见的风险责任，该观点在英国土木工程师协会编写的第五版ICE 合同条件中，第四版FIDIC 红皮书中，世界银行的标准招标文件中，都得到了广泛的应用，但是该学说也有一定的局限，比如如何准确定义“有经验的承包商”和“合理地预见”，没有考虑当事人的风险偏好问题等；可管理性风险分配哲学的定义为“根据广泛接受的风险分配原理将可识别的风险进行分析并分配”，该观点强调风险应分配至可管理此风险的一方和风险分配应公平，该学说英国土木工程师的新工程合同NEC 得到了充分的应用，但是也有一定的局限，比如没有考虑当事人双方的风险偏好问题等；法经济学风险分配哲学认为风险应当由超级（或换言之低成本）风险承担者的当事人来承担，根据三个相关要素判断谁是超级承担者的当事人：①损失程度；②可能性发生的知识；③自我保险或市场保险的成本，该学说分析了当事人的风险偏好问题。

        招标采购项目合同，在项目实施过程中，起着至关重要的作用，合同风险分配的合理与否对当事人双方都有很大影响，对合同风险分配的分析与研究也有深刻的意义。但是，就整个项目而言，只分析采购项目合同风险分配是不够的，还应该对招标采购过程中出现的风险进行分析，因为，招标采购过程中出现的风险，不但对招标人能否择优选择一个满意的中标人有很大影响，而且对双方签订的合同也有重要的影响，进而对采购项目的实施也有一定的影响，因此，有必要对招标采购过程中的风险进行分析。

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    一、招标采购风险因素

       招标采购过程是从发布招标公告或者投标邀请书开始，到招标人和中标人签订合同为止。这个过程中出现的风险可以分为两类，第一类是导致招标失败，第二类是招标结果没有达到招标人预期目的。
    （一）导致招标失败的风险因素

      招标人开展招标投标活动，是为了择优确定一个中标人完成招标采购项目，进而实现招标采购标的，但在招标投标过程中，可能会出现一些风险因素，导致招标失败。在招标投标过程中，导致招标失败的风险因素有：
      ⒈有效投标人的个数少于3 个
     《招标投标法》规定有效投标人的个数在3 人及以上时，招标投标活动才有效。如果有效投标人的个数在3 人以下，那么此次招标宣告失败。导致参加投标的个数少于3 人的情形有：
       （1）实际参加的投标人个数少于3 个；
       （2）购买招标文件的潜在投标人个数很多，但是在递交投标文件截止日期时，送至指定地点的投标文件数不足3 个；
       （3）能够进入评标委员会评审阶段的投标人个数少于3 个；
       （4）提交投标保证金的投标人个数少于3 个；
       （5）其他导致投标人个数不足3个的情形。

        ⒉评标委员会否决所有投标文件
        招标文件规定了投标人编制投标文件时的各种要求，投标人应当严格按照招标文件规定的要求编制投标文件，投标文件若没有达到招标文件的要求，比如未按规定标记、密封、未经法定代表人签字或者盖章、内容没有完全响应招标文件中的实质性内容等，进入评标阶段后，经评标委员会客观、公正的评审后，认为所有投标文件都没有达到招标文件的要求，可以否决所有投标。评标委员会否决所有投标，即宣告此次招标失败。

      （二）没有实现预期目的的风险因素
       招标人开展招标采购活动，最大的目的是选择一个满意的承包商，这个满意的承包商不仅要有合理且相对较低的投标报价，而且要有较强的综合能力，这样才能有效达到建设招标项目的目的。虽然一次招标活动没有失败，且最终确定了中标人，但由于招标采购过程中一些风险因素，导致招标结果没有达到招标人的预期目的。
        在招标投标过程中，这些风险因素有：
      ⒈招标文件编制不完善
      招标文件是投标人编制投标文件的主要依据，招标文件和中标人的投标文件是招标人和中标人签订合同的主要依据，因此，招标文件对双方签订的合同有一定的影响。招标人在编制招标文件时，如果没有考虑到合同在履行过程中对当事人之间的权利义务关系的决定作用，以及在合同履约过程中对承包商的制约因素这将导致投标人在编写投标文件时，对于双方权利义务的认识不够透彻，使得承包商在招标项目实施过程中，不能按照招标人的真实想法完成项目，这有可能达不到招标人建设项目的目的。

      ⒉串标、围标未被发现
      由于串标、围标的隐匿性，在实际招标采购过程中，招标人或者评标委员会很难发现投标过程中的串标、围标行为。一旦此类行为没有被发现，那么经评标委员会评审后确定的中标人，将不会是择优选择出来的投标人。
      ⒊投标报价低于项目成本却未被发现
      相关法律规定，投标人的投标报价不能低于项目的成本。若投标人的投标报价低于项目的成本，同时，投标人对报价低于项目成本，可以给评标委员会一个可以接受的合理的解释，那么这个投标报价是合理的。但在实际招标采购过程中，由于某种原因，使得评标委员会没有及时发现这一问题，或者评标委员会在投标人没有给出合理解释的情况下，接受了投标人低于成本的报价，此时确定的中标人，将不能满足招标人的要求。

      ⒋评标委员会原因
      评标阶段是招标投标过程中的关键阶段，评标阶段的工作主要由评标委员会完成，评标结束后，评标委员会推荐1 ～ 3 名投标人作为中标候选人，招标人从这1 ～ 3 名中标候选人中择优一个作为中标人。因此，如果评标委员会成员在评标的过程中，接受了个别投标人的贿赂，或者评标委员会成员的专业水平不高，这势必会产生一个不具有客观、公平、公正的评标结果，评标委员会评选出的中标候选人不是一个最优结果，然后让招标人从这个不具有客观、公平、公正的评标结果中选择一个作为中标人，这将对招标人预期目的产生不良影响，甚至导致招标人最终选择一个完全不合格的投标人作为中标人。

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    二、招标文件编制管理

          招标文件是招标采购过程中最重要的一份文件，因为招标文件仅规定了投标人如何编制投标文件，以及招标项目的工期要求、质量要求、报价要求，而且也规定了评标委员会在评标过程中评审投标文件的标准，同时，招标文件是签订合同的基础，是招标人拟订的合同草案，招标文件中实质性内容和条款都将写入合同。

        招标文件编制的优劣，将对招标采购工作产生重要的影响，因此，有必要对招标文件中的相关内容进行分析与探讨。

     （一）招标文件中风险分配现状及原因
       由于招标文件是由招标人起草的，招标人从自身角度出发，会在招标文件中将风险进行不合理的分配，使自己承担较少或者不承担风险，但从项目招标投标到项目实施全过程来说，这样的规定对招标人不利。虽然国家相关部门出台了有关标文件的示范文件，但是在实际操作过程中，大部分招标文件中规定的风险大多数是由承包商承担，例如有的招标文件规定投标人承担项目实施过程中的工程量增加或者材料价格上涨等风险。出现这种情况的原因有以下几点：

       ⒈从招标人对待风险的态度
       从对待风险的态度来说，可以把招标人分成三类，一类是风险爱好者，一类是风险规避者，一类是风险中性者。对于风险爱好者，招标人喜欢冒险，即招标人自己承担较多的风险，招标人相信自己有能力将项目实施过程中出现的风险妥善处理，或者可以更好的利用风险，因为风险不止是意味着损失，风险还意味着收益；对于风险规避者，招标人不喜欢承担风险，将大部分甚至全部风险都由承包商来承担，大多数情况是这样的，每一个人都有趋利避害的倾向，都喜欢将不利因素转嫁给他人，同时，招标项目的实施是在未来，未来的情况很难预测，从这个角度出发，招标人喜欢提前将未来出现的风险转嫁给承包商；对于风险中性者，招标人对待风险的态度是中性的，既没有喜欢，也没有厌恶

       ⒉从招标投标市场角度
       现在的招标市场是买方市场，是一个“僧多粥少”的局面。对于一个招标项目，会有很多投标人参加投标，从心理上说，招标人占优势。对于某个招标项目，招标人的目标是以尽可能少的成本按时保质的把项目完成，在项目实施之前控制成本，除了对投标人压价之外，最好的办法是转移风险，将更多的风险由承包商来承担。而且，虽然招标人将更多的风险在招标文件中规定由承包商承担，但投标人为了中标，对招标文件中不合理的风险分配条款保持沉默。

       ⒊从合同角度
       招标文件相当于合同草案，招标文件的实质性内容和条款将写入双方最终签订的书面合同文件中。风险分配条款作为招标文件重要的内容，也将可能写入书面合同文件中，那么招标人在招标文件中规定的风险分配条款将极有可能写入合同文件，而书面合同文件具有法律约束力，双方签订合同之后，在法律上，双方不得随意更改，对双方具有法律约束力，不管是哪一方违反合同文件中内容，都将承担相应的法律责任。
      
      ⒋从投资角度
      招标项目是招标人的一项投资，投资本身就有风险，招标人不希望自己承担在项目投资中的风险损失。同时，在当前的大环境下，招标投标市场上，诚信缺失，导致招标人不信任投标人，招标人为了规避自身的风险损失，将招标文件中规定项目实施过程中的大部分或者全部风险由承包商承担。

     （二）风险均由中标人承担并不符合风险分配原则
       招标人在招标文件中规定大部分风险由承包商承担，从表面上看，对招标人是有利的，招标人不用承担过多的风险责任，但实际上，这样的风险分配对招标人不利，既不利于招标人降低招标项目成本，也不利于调动承包商的积极性。原因如下：

      ⒈从优势地位转移角度
       在招标投标阶段，招标人比投标人占优势，处于主导地位，招标人有更多的发言权，招标人提出的条件，投标人一般都会接受，招标文件中的不合理风险分配条款，投标人也会接受。但是当招标人和中标人签订书面合同文件之后，中标人比招标人占优势，投标人处于主导地位。因为投标人将成为项目的实际建造者，角色转换为承包商，在建造过程中，承包商面对合同中的不合理风险条件，其积极性将会受到影响，项目工作的开展也会受到影响，最终受影响的是招标人。

       ⒉从博弈角度
       在投标人竞标阶段，各个投标人之间是竞争关系，招标人是竞争规则的制定者。在招标人和中标人签订一份具有法律约束力的合同之后，招标人和中标人是合作关系，因此，项目实施中的风险应该合理的分配，不应该是一方承担的多，另一方承担的少。但风险分配方案，早已在招标文件中有所规定，分配方案的不合理，势必影响双方之间的合作关系，影响项目实施。

      ⒊从投标人承担项目目的角度

      投标人参加投标，获得中标权，实施项目，一个重要目的是获取利润。投标人在编制投标文件时，面对招标文件中不合理的风险分配条款，为了中标，投标人不会提过多要求。但投标人在编制投标文件时，就会开始制定如何处理诸多的不合理风险分配条款，如何通过索赔弥补风险带来的损失等措施，比如，通过正当的合理的索赔，或者通过偷工减料，使自己的利润不会受到影响，甚至会获得更多利益。从本质上讲，对招标人不利。

      ⒋从合同法角度
     《合同法》规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，公平是民事权利活动应当遵循的基本原则。合同调节双方民事关系，应不偏不倚，公平地维持合同双方的关系。将公平作为合同当事人的行为准则，有利于防止当事人滥用权力，维护和平衡合同当事人的合法权益，使之更好地履行合同义务，实现合同目的。从这里可以看出，公平原则要求招标人在招标文件时应依据公平原则确定合同双方的责权利关系和违约责任，合理分配合同风险。

    （三）招标文件在风险防范中的作用
      招标文件在招标投标过程中起着至关重要的作用，招标文件中的内容也是风险集中地，特别是关于标的范围、评标办法以及合同风险分配等内容。这几个方面不但对投标人编制的投标文件有重要影响，而且对招标人预期目的有很大影响。因此，有必要从这三个方面对招标文件进行分析。

     ⒈招标文件中的标的范围是否准确
       这里的标的范围是招标文件中确定的招标范围，常以工作量单的形式出现。例如，在工程施工招标投标活动中，普遍采用工程量清单计价模式，即招标人按照国家有关部门统一的工程量清单计价规定，编制工程量清单，投标单位根据实际情况自主报价，经评审低价中标的工程造价计价模式。工作量单由招标人编制完成，并且是招标文件的一个重要组成部分，投标人的报价是投标人根据自身情况确定的价格乘以工作量单中的工作量得出来的，因此，招标文件中工作量单编制是否准确，直接影响投标人的报价，间接地对招标采购项目成本产生重要影响。所以，招标人在编制工作量单时要做到以下几点：
    （1）量单子项目数与招标文件中确定的招标范围一致；
    （2）工作量数值计算准确，与实际工作量一致；
    （3）图纸或技术资料中一些关键材料、设备、专业工程，特别是图纸中仅有示意，或是图纸上有明确的设计指标参数，但由于产品质量品牌、档次以及售后服务的差异，特别是市场价格差异特别大的，尽量给出暂估价等。

     ⒉招标文件中的择优方法
      择优方法是招标人事先确定的如何选择一家满意的投标人的标准， 是评标办法。评标办法包括选择评标因素、标准和评标方法、步骤，是评标委员会评标的直接依据，是招标文件中投标人最为关注的部分。评标办法是招标文件的一个主要内容，对于能否确定一个最佳的投标人起着至关重要的作用。同时，评标办法是选择项目中标人的标准，所以投标人在编制投标文件时，会针对评标办法中的每一部分进行编写，提升自身中标机会。因此，招标人在制定评标办法时，应慎之又慎，既要保证能够选择一家满意的投标人，也要防止投标人利用评标办法损害自身的利益。择优方法有两种，一是经评审的最低投标价法，即确定经评审最低投标报价的投标中标人的方法；一是综合评估法，即采用折算为货币、计算性价比或打分方法等，确定折算价格最低或是商数、分值最高的投标中标的方法。不同的择优方法，引导的投标价值取向不同。例如，经评审的最低投标价法，引导投标人依据自身实力，采取低价中标策略；综合评估法中折算为货币的方法，则是引导投标人采取折算低值策略，而性价比法采取单位货币分高值策略，打分法采取综合得分最高策略。在确定择优条件，引导投标人竞争时，应注意以下事项：
     （1）信息集的把握程度对招标采购结果的影响招标采购竞争博弈中的信息集由两部分内容组成，一是市场供给情况；二是吸引投标人竞争必须公布的信息，例如标的。这里，市场供给决定了招标采购竞争的激烈程度及招标采购目标实现的可能性，而准确确定招标标的，特别是招标文件公布的标的与实际标的的一致性，直接关系到采购收益。
     （2）采购经济取向对招标采购结果的影响采购经济目标是使招标人获得最大收益的目标，即招标人按“质优价廉”的原则选择中标人。招标人的经济取向应与投标实际状况相结合，应从投标人实力出发进行择优选择。招标人的这种选择取向越明确，投标人制订博弈策略就越明确，相应的，招标采购经济收益也就越好；反之，招标采购经济取向不明确，特别是不能让投标人依据自身实力竞争，就会造成招标人在经济收益方面受到损害。
     （3）社会技术进步对招标采购 结果的影响招标采购是市场经济下一种优化资源配置的制度，与社会技术进步密不可分，这使得招标采购本身还肩负着推动社会技术进步，淘汰 与自然发展不协调的落后的技术方 法和手段的使命。
     （4）竞争程度对招标采购结果的影响招标人是通过投标人博弈获得收益的。投标人越多，选择余地大，招标人获得的收益就越好，反之，中标人获得的收益就越差。所以招标采购过程中，招标人实现采购目标的方法基于投标人的竞争，中标人获得收益的最优策略则是减少投标竞争的激烈程度，最好不是竞争而是局中人之间的合作。

      ⒊招标文件中合同风险分配
      合同风险产生于合同履行过程中，可能是经济损失，但也可能是经济收益，例如物价波动风险，当物价 上涨时，合同履约会造成经济损失；但当物价下降时，则会为合同履约带来经济收益。所谓风险分配，即对可识别合同风险的管理分配，这种分配应以降低最终合同支付为目标，将合同风险承担者指定为有利于控制或减少风险危害程度一方，以减少应对风险需要支付的货币为原则分配合同风险。

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三、招标投标风险分配建议

   

针对招标投标过程中的风险，不管是招标人，还是投标人，都应认真对待。对这个过程中的风险，对其合理分配至关重要。
（一）招标失败风险分配对于招标失败风险，招标人和投标人应根据实际情况和引起风险的原因进行合理分配。这类风险承担主体较易区分，且风险承担具有独立性，所以，从主体角度进行分配。
⒈投标人应承担的风险
（1）承担对招标文件理解失误的风险；
（2）承担投标文件没有按要求包装的风险；
（3）承担非因招标人原因导致投标文件没有在投标截止时间前递交的风险；
（4）承担投标失败的风险；
（5）投标人应承担的其他风险。
⒉招标人应承担的风险
（1）承担招标公告发布地点、内容、时间的合规性风险；
（2）承担对投标人关于招标文件质疑的风险；
（3）承担招标文件内容合规性风险；
（4）承担组建评标委员会的风险；
（5）承担澄清或修改招标文件引起时间延误的风险；
（6）承担非投标人原因造成招标失败的风险；
（7）招标人应承担的其他风险。
（二）招标文件风险分配原则
招标人处理风险分配问题时，可参照国际上流行的三种风险分配哲学，结合自身的实际情况，按照合同风险承担者指定为有利于控制减少风险危害程度一方，以减少应对风险需要支付的货币为原则分配风险。
第一，从整体效益的角度出发，最大限度地发挥双方的积极性。风险的分配必须按照有利于项目顺利实施的可能性最大来分配。从项目整体来说，风险承担者的风险损失应低于其他方的因风险获得的收益，在收益方赔偿损失方的损失后仍然获利，这样的分配是合理的。从这个角度出发分配风险应尽可能做到：
（1）谁能最有效地预测、防止和控制风险，或能够有效地降低风险损失，或能将风险转移给其他方面，则应由该方承担相应的风险责任。
（2）承担者控制相关风险是经济的，即能够以最低的成本来承担风险损失，同时他的管理风险的成本、自我防范和市场保险费用最低同时又是有效的、方便的、可行的。
第二，风险分配须兼顾公平。具体体现在：
（1）在项目实施过程中，承包商提供的服务与业主支付的价格应体现公平，既不会出现多劳少得，也不会出现少劳多得，更不会出现不劳而得，劳而不得。
（2）风险责任与权利之间应平衡，一定的风险应与一定的权利相对应。任何一方承担一项责任则必须享有相应的权利；反之亦然。
（3）风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有因风险控制获得的收益和机会收益。例如承包商承担工期风险，拖延要支付违约金；反之若由于工期控制使工期提前应有奖励；如果承包商承担物价上涨的风险，则物价下跌带来的收益也应归其所有。
第三，体现现代风险分担理念， 如双方伙伴关系、风险共担、达到双赢目的等。在国外一些新的合同中将许多不可预见的风险由双方共同承担，如不可抗力、恶劣的气候条件、汇率、政府行为、政府稳定性、环境限制和适应性等。
（三）国内工程管理中的风险分配惯例按照惯例，投标人（承包商）承担__对招标文件理解，环境调查的风险；报价的完备性和正确性风险；施工方案的安全性、正确性、完备性、效率的风险；材料和设备采购风险；自己的分包商、供应商、雇用的工作人员的风险；工程进度和质量风险等。招标人应承担的风险包括：招标文件及所提供资料的正确性；工程量变动、合同缺陷（设计错误、图纸修改、合同条款矛盾、二义性等）风险；国家法律变更风险；一个有经验的承包商不能预测的情况风险；不可抗力因素作用；业主雇用的监理工程师和其他承包商风险等。而物价风险的分担比较灵活，可由一方承担，也可划定范围双方共同承担。

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四、结语

招标采购是一种通过市场竞争交易择优选择标的的一种手段，因此，招标采购存在风险是交易过程中的必然现象，也是市场经济中不可回避事件。招标人正确认识风险类别和风险预防手段和方法，而招标采购中树立风险意识，建立风险识别、判别机制，则是有效防范招标采购风险，实现采购标的，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，实现提高经济效益、保护项目质量的前提条件。为此，需开展以下工作：
⒈建立健全社会信用机制、倡导诚信文化是预防人为招标采购风险的基础人是市场交易的分子，也是促使招标采购成功或者失败的责任者。市场经济交易的基础是当事人诚实守信，而招标采购过程中出现的人为故意或者过失导致的风险，大多来源于当事人不遵纪守法或不诚信履约。所以，完善社会诚信体制，建立诚信文化，进而促成当事人诚信守约，市场管理者依法行政维护市场秩序，进而实现诚信获奖、失信受惩的氛围，是防范人为因素造成的招标采购风险基础，也是社会管理者需要着手研究、探索的课题。
⒉对招标采购中行为人能力和择优方法研究是预防招标采购风险的手段招标采购过程中，招标代理机构、投标人、评标委员会，从本质上讲都是服务于招标人，招标采购过程中出现的各类风险与上述三方的服务能力高低有很大关系。故此，政府主管部门和行业组织应组织对上述三方以往履历展开调查、收集相关资料和数据，采用多元统计分析建立服务能力客观评价模型，用定量分析方法确定上述三方服务能力及相关指标，进而指导招标采购择优选择机制是实现招标采购标的的手段，同时也是规避或减少采购过程中风险的一种重要手段。中标择优方法直接关系到招标人能否择优选择一家符合其期望的标的，为此，行政监督部门和行业组织应调查、分析招标采购市场上各类择优机制，并在此基础上，建立择优确定中标人的优化模型，以在招标采购中实现真正的“优胜劣汰”，推动招标采购“择优”机制实现，为提高投资效益，促进“反腐倡廉”做出贡献。
⒊行政监督部门依法行政是预防招标采购风险的保障招标投标行政监督部门担负着依法对招标投标活动进行监督，查处招标投标中的违法行为，维护招标投标市场基本秩序的重要职责。一方面，招标采购中行为人违法导致招标采购失败，迫切需行政监督部门及时查处和纠正；而另一方面，行政监督部门由不得非法干预、影响招标投标活动，这当中就有个适度问题，要“作为但不乱作为”。所以，建立招标采购预警、发现和惩处机制和行政监督标准程序，是防范当事人违法造成招标采购风险的保障，这就需要甄别当事人出现的各种行为及阶段表象，并对其危害进行分析，以真正实现“守法获益、失信受惩”的招标投标市场环境。
  
（作者单位：李帅锋，北京建筑工程学院经济与管理工程学院；毛林繁，中国招标投标协会）献：


[1] 朱宏亮，成虎．工程合同管理．北京: 中国建筑工业出版社,2009.
[2] 何伯森. 工程项目管理的国际惯例. 北京: 中国建筑工业出版社,2007.
[3] 毛林繁．工程建设项目招标采购理论与实践．AmericanResearch Press,2007.
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[7] 李启明．土木工程合同管理实务．南京:东南大学出版社,2009．
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大力

[s:84]

heluhua

分析角度有独到之处。列为精华贴汇总招标培训栏目。

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虽然整理起来要些时间，但还是非常感谢。趁着空闲要多看看

学以致用

辛苦啦！谢谢！
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