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对《供应商不足3家该怎样处理》一文的探讨

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发表于 2013-5-9 10:43:33 |只看该作者 |倒序浏览

对《供应商不足3家该怎样处理》一文的探讨

　　日前，《中国政府采购报》第284期刊发了《供应商不足3家该怎样处理》一文（以下简称“《供》文”），对招标采购活动中，出现参与投标的供应商或通过符合性审查的供应商不足3家（以下简称“供应商不足3家”）的情形时如何处理方式进行了探讨。毫无疑问，这类研究具有非常重要的现实意义，有助于政府采购理论和实践的发展。

（注本网网友转发：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=86463）

　　但是，笔者认为，该文在分析法理和推理过程中，似乎存在一些不严谨之处，文中的结论也值得探讨。在此，笔者试图对该文观点和论证过程提出几点质疑，谬误之处敬请业界专家学者批评指正。

　　一、文中所述情形无法得出“18号令是对采购法的有效补充”的观点

　　根据《供》文作者的理解，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）中，关于供应商不足3家如何处理的规定，是针对《政府采购法》（以下简称“采购法”）执行过程中出现的“死胡同”而出台的针对性规定(附原文表述：『《政府采购法》于2003年1月1日施行。从那时起，各地的采购代理机构在执行废标条款方面都遇到了问题，……所以在《政府采购法》实施1年多后出台的18号令，对投标供应商不足3家的问题进行了有针对性的规定，……因此，18号令无疑是对《政府采购法》的有效补充，而不是与《政府采购法》“分庭抗礼”』 )。如果这一理解是正确的，则只能证明采购法的相关规定在执行时几乎无法操作，而出台了18号令对其进行“修正”，而不能证明18号令是在对采购法进行“补充”。

　　此外，《供》文介绍，A采购代理机构和B采购代理机构对同一个招标项目，分别适用采购法和18号令的相关规定以后，出现了两套不同的程序和两种不同的结果。如果两家代理机构对法条的理解无误，且都严格遵照相关规定进行操作，那么只能说明两部法律规范原本就有不一致之处，非但无法得出作者所说的“18号令是对《政府采购法》的有效补充”的观点，反而佐证了18号令与采购法确实在“分庭抗礼”的实情，因为其矛盾之处已经通过实践操作得到了充分验证。

　　二、18号令并未规定“可以现场申请改变采购方式后继续采购活动”

　　《供》文介绍，B采购代理机构在遇到供应商不足3家时的处理方式是：“请评标委员审核确认‘招标文件没有不合理条款，招标公告的时间及程序符合规定……’，然后再按照18号令中的规定，现场填写采购方式变更申请表，同时进行口头沟通申请，经财政部门初步同意后，现场按变更的采购方式进行下一步的操作。”

　　实际上在18号令中，没有关于“口头沟通申请”的表述，也没有提及可以经财政部门“初步同意”后，“现场按变更的采购方式进行下一步的操作”。笔者认为，《供》文作者在引用18号令的相关规定出现了误差，把习惯操作当成了法条的既有规定，而没有去考证日常操作习惯是否符合法律规定。

　　退一万步说，即使18号令明文规定可以“现场口头申请，并在经初步同意后，现场按变更后的采购方式进行下一步的操作”，那么，无论变更为哪种采购方式，都应当按照采购法规定的相关程序重新开始采购活动。也就是说，如果变更为竞争性谈判方式，由于采购法对只规定了惟一的一套操作程序，严格来讲也应当从组建谈判小组、编制谈判文件等步骤从头开始二次采购，不存在可以直接进入谈判程序的情形。

　　当然，由于采购法中的相关规定确实存在瑕疵，实践中大多没有遵照法定程序执行，但习惯操作不能等同于合法合规的操作。

　　三、“先废标还是继续采购”的辩论，是一个假命题

　　对比两部法律规范中的相关规定以后，我们可以发现：采购法36条是关于废标情形的规定，该条规定了4种废标情形；第37条是关于废标后如何处理的规定，规定了“重新招标”和“更改采购方式”两种情形。18号令第43条是关于“重新招标”和“更改采购方式”的适用情形的规定，从逻辑上看，是对采购法第37条的补充和细化。

　　因此，笔者认为：按照法律的相关规定，无论是“重新招标”还是“变更采购方式”，都必须事先经过“废标”这一环节。《供》文提出的供应商不足3家时“是先废标再重新组织采购活动，还是现场申请变更采购方式继续采购活动”实际上是一个虚拟的命题。

　　在《供》文中，A采购代理机构引用采购法第36条的规定质疑B采购代理机构违法。而B采购代理机构认为自己按章办事，并引用18号令第43条的规定对抗A采购代理机构的质疑，实际上是误读了法条的相关规定。如前所述，18号令第43条是针对采购法第37条的细化和完善，而不是针对第36条的补充。

　　更何况，不管是采购法还是18号令，在关于招标失败以后如何处理的规定都是一致的，法条明确规定了“变更采购方式应当经过批准”，且无关于“可以现场变更采购方式”的规定。

　　综上所述，笔者认为：在招标采购实践中，采购人或其委托的采购代理机构如果是严格按照法律的相关规定进行操作的，无论是按照采购法还是18号令进行操作，均不会出现“两种程序、两种结果”的状况。之所以会出现《供》文介绍的情形，原因在于采购监督管理部门和采购代理机构把一些习惯操作当成了法律既有的规定，且对法条的理解有偏颇之处。

　　附：《政府采购法》第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
（四）因重大变故，采购任务取消的。
废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。
　　第三十七条 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

　　18号令第四十三条　投标截止时间结束后参加投标的供应商不足3家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：
　　（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；
　　（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。
　　在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足3家情形的，可以比照前款规定执行。