“两法”冲突 被过度放大的法律命题 【转贴】

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“两法”冲突　被过度放大的法律命题


政府采购信息网   2013年6月17日 来源：政府采购信息报   作者：赵会平   


《政府采购法》与《招标投标法》关系再考量


编者按 随着政府采购范围拓展和规模提升，工程类在政府采购总体规模中占比越来越高。但在部分地区，工程类采购还仅仅是纳入政府采购统计范围，游离于政府采购体制之外，财政部门并未对其实施实质性监管。对于工程类采购监管乏力的现状，许多人简单地归因于《政府采购法》与《招标投标法》（为便于表述，以下简称"两法"）的冲突及由此导致的监管体制矛盾。


但业界却有法律人士认为，"两法"均已施行10年有余，这种观点并不科学，任由其不适当地放大，甚至上升到"两法"非修改统一不可的地步，于操作实践是无益的。那么，"两法"关系因何而生？"两法"冲突可否调和？实践中的种种问题又当如何去解决？本期将对上述问题进行集中探讨，如果您有不同观点，欢迎来稿讨论，来稿请寄1627671287@qq.com。

  

            
            

适用对象重叠：是"两法"关系产生的根源


法律的适用范围，是指法律的时间效力、对象效力和空间效力，其中对象效力直接决定法律所调整的社会关系的性质和范围，是区别不同法律部门的重要标准之一。明确自己的适用对象，关系到法律的适用范围和执行力度，对任何一部法律而言都是最基本、最重要的任务。如果"两法"的适用对象完全不同，分别独立运行互不交集，便无所谓"两法"关系问题。对"两法"适用对象的简要比较可以发现，现实却并非如此。


《政府采购法》的适用对象


《政府采购法》第二条，是确定其适用对象或适用范围的直接法律依据。该条规定"在中华人民共和国境内进行的政府采购活动适用本法"，并进一步明确了政府采购活动的概念和范围。据此，衡量某一行为应否受到政府采购法律调整，需要从四个方面把握：一是地域范围，限定于中国境内发生的政府采购活动。二是主体范围，限定于各级国家机关、事业单位和团体组织。三是资金性质，应当是使用财政性资金，包括财政预算资金和预算外资金。四是采购对象，应当是依法纳入集中采购目录以内或者采购限额标准以上的项目，范围涉及货物、工程和服务。


《招标投标法》的适用对象

在适用对象的确定上，《招标投标法》采取了不同的规定。一方面，该法第二条规定："在中华人民共和国进行招标投标活动，适用本法。"另一方面，该法第三条又规定了强制招标的具体条件。


因此，考察某一项目是否必须适用招标投标法律，需要考虑三个方面因素：一是地域范围，即中国境内的招标投标活动。二是购买对象，仅指工程建设项目，具体包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。三是项目范围与规模标准，由法律授权的国务院有关部门制订。

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"两法"适用对象的比较


"两法"均为我国现行有效法律，在法律适用的空间效力和时间效力上没有差别。对象效力方面，除对购买主体、资金性质的要求不同外，《政府采购法》在购买标的上涵盖货物、工程和服务，《招标投标法》则仅对工程建设项目具有强制效力。"两法"适用对象的具体区别与联系，通过示意图可以直观体现：


如图所示，"两法"适用对象不同：《政府采购法》的适用对象包括货物、服务和工程（含"工程A"和"工程B"），《招标投标法》则适用于工程建设项目（含"工程C"+"工程B"）。在货物、服务、工程A、工程C等多数部分，"两法"适用对象各自独立、互不交集，相应地，"两法"也应分别适用、互不干扰。同时，"两法"在"工程B"部分的相交，重叠区域才是"两法"关系产生的根源。"工程B"由于既属于《政府采购法》的适用对象，又属于《招标投标法》的适用对象，结合"两法"的规定，应当同时符合以下条件：1.购买主体为各级国家机关、事业单位和团体组织；2.资金性质为财政性资金；3.采购方式为招标投标；4.满足强制招标的范围和规模标准要求；5.已纳入集中采购目录之内或采购限额标准以上。


对于这部分重叠的适用对象，本文称其为"政府采购工程招标"，也正是进一步讨论"两法"关系的现实基础。


"两法"关系的两个方面：冲突与互补共存


"两法"冲突客观存在


矛盾冲突是自然界和社会生活中普遍存在的现象。随着法律体系的完善、调整范围的拓展和法律介入社会关系程度的加深，法律之间的冲突也无可避免。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥、互不相容的现象。


构成法律冲突，要同时具备三个方面的条件：一是调整同一个法律关系的法律规范存在两个或两个以上，即不同法律规范之间出现"管辖"交叉点，这是产生法律冲突的客观基础和根本原因。二是共同调整同一个法律关系的多个法律规范的内容不同甚至直接对立，具体表现为通常所说的法律之间"相互打架"，这是法律冲突产生的直接原因和表现形式。三是对同一法律关系适用不同内容的法律规范，将会执行不同的法律程序、产生不同的法律后果，从而导致法律效力的相互排斥，影响法律权威和施行效果，这是法律冲突的结果。


"两法"在具体法律规范上能否构成法律冲突，需要依据上述条件进行逐一衡量。首先，在法律关系方面，"两法"的适用对象在政府采购工程招标存在重叠交叉，具备了冲突的前提条件。其次，"两法"在规范内容方面，对政府采购工程招标活动中代理机构资格条件、行政监管部门、评审委员会组成、中标结果公示、投标供应商不足三家时的处理以及供应商违法行为处理等方面确有不一致的规范，存在"相互打架"的现象。最后，由于"两法"规范的不同，对政府采购工程招标中的同一法律，如果在处理中分别适用《政府采购法》或者《招标投标法》的相应规定，客观上可能导致不同的法律后果。由此可见，在政府采购工程招标领域，"两法"关系符合法律冲突的基本条件，法律冲突客观存在。

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"两法"互补不可替代

对照法律冲突的构成条件，即使不同的法律规范同时对某一法律关系进行调整适用，如果法律规范之间内容上不存在直接对立、效力上不存在排斥和矛盾，便不属于法律冲突的范围。实践中，有些法律关系依据不同法律规范，可能由多个部门监管或者有多种处理方式，各职能部门之间往往以职能交叉、法律存在冲突为由相互推诿，导致法律不能严格执行。相反，不同职能部门若均能履行法定职责、分别依法处理，完全可以形成完整的法律执行体系，这实际上是假想冲突。政府采购工程招标领域，也存在以这种假想冲突取代"两法"互补关系、放弃监管责任的现象。

从政府采购工程招标流程看（见下图）：一方面，政府采购活动始于采购预算的编制，止于采购资金的支付。根据《政府采购法》第二条的规定，包括以招标方式实施的所有政府采购工程，其预算编制、采购组织、采购活动监管、采购政策执行、采购合同签订和资金支付等全流程，应当执行《政府采购法》的各项规定。另一方面，招标投标流程只是采购流程中的一个环节，始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定。因为《政府采购法》本身没有具体规定政府采购工程招标投标的行为模式，而是通过准用性法律规范即《政府采购法》第四条"政府采购工作进行招标投标的，适用招标投标法"的规定，援引《招标投标法》明确的规则，使《招标投标法》在操作程序上成为《政府采购法》的必要补充，即政府采购工程招标活动在招标和投标程序上应执行《招标投标法》。

从法律规范的具体内容上来看：基于立法的价值取向，《招标投标法》确立的招标投标制度，规定了详细的招标投标程序，为政府采购工程招标提供具体操作规范，有利于保证招标投标活动顺利进行，提高经济效益，保证项目质量，主要强调的是经济效益。

除追求上述经济目标外，作为公共财政支出管理的重要手段，以《政府采购法》为法律基础确立的政府采购制度，还要考虑政府采购的社会效益，担负着加强财政资金管理、规范采购人行为、促进廉政建设、实现国家的经济和社会发展以及采购本国货物、工程和服务等政策目标的政策功能，如某些特定情况下要适当放弃经济效益目标，以达到保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等政策目的，并为此建立了配套的操作制度体系。工程采购作为政府采购的重要组成部分，其采购主体和资金来源不同于一般的社会工程，必须贯彻政府采购政策功能的各项要求，这是《招标投标法》无法实现的。在政策目标和社会效益方面，《政府采购法》弥补了《招标投标法》的不足。

因此，在政府采购工程招标领域，"两法"的作用不可分割或替代：离开《政府采购法》，政府采购工程招标的整个流程将失去基本的法律依据和政策导向；离开《招标投标法》，政府采购工程的招标投标活动将因缺乏程序规则而无法实施。但同时需要澄清的是，不能据此认为《政府采购法》是实体法、《招标投标法》是程序法、后者应为前者的顺利实施提供程序保障，因为"两法"作为经济法部门不同的法律规范，都具有经济法公私交融、实体与程序相结合的基本特征，分别独立地调整国家干预相关经济活动中的法律关系，既规范平等主体之间的民事权利义务法律关系，又规范国家行政管理过程中产生的行政法律关系，"两法"在各自调整范围内发挥作用并相互补充、缺一不可。

分析结论及启示：监管部门相互配合 共同维护工程招标规范有序

基于上文的论证过程，我们可以对"两法"关系的分析结果进行简要的归纳："两法"冲突客观存在，但这种冲突是局部而非全面冲突，范围上仅仅存在于政府采购工程招标领域，操作流程上主要集中于工程采购的招标投标环节。在法律适用层面，"两法"关系的主要方面是互补而非冲突。

基于这一结论，避免将"两法"冲突过度放大，分析政府采购工程招标实践中的一些难点问题，似乎更容易找到答案。

对政采工程招标应实施政采监管

实践中，大量政府采购工程项目仅仅纳入政府采购规模统计的范围，整个操作过程则游离于政府采购体制之外，财政部门对工程项目的政府采购监管缺位现象并不鲜见。原因在于，有些地方财政部门与招投标行政监督部门之间达成一种默契：财政部门负责监管招标规模标准以下的政府采购工程，规模标准以上工程采购由其他行政监督部门实施行政监管。这种部门之间行政职权妥协的做法和结果，貌似保持了一种平衡，"井水不犯河水"，实质是对《政府采购法》在工程采购领域适用效力的架空，也是将"两法"冲突过度放大的现实体现。因此，首先必须明确财政部门作为政府采购的法定监管部门，依法对政府采购工程实施监督管理有法有据，这既是财政部门的行政权力也是法律义务，涵盖政府采购预算编制、招标投标、合同管理、资金支付全过程。

财政部门迫切需要《政府采购法》为依据、以工程资金管理为抓手，通过整合部门内部工程采购资金预算和支付、政府采购业务管理等职权形成监管合力，最终将政府采购工程招标纳入政府采购的笼子。

代理政采工程有双重资质要求

《政府采购法》第十九条和财政部规章《政府采购代理机构资格认定办法》规定了代理采购事宜的社会代理机构资格条件。与此同时，《招标投标法》第十三条、第十四条也对招标代理机构资格条件作出具体规定。

政府采购工程招标是"两法"共同适用对象、同时接受"两法"调整，既要执行《政府采购法》的总体要求，又要遵守《招标投标法》的程序规定。因此，政府采购工程招标的组织实施主体，理应同时掌握"两法"的有关内容，否则就无法保证准确地执行"两法"规定。

"两法"对代理机构分别提出了不同的资格条件，而取得两种资格条件的实质要求特别是专业知识标准并不相同、不可替代，代理机构同时具备招标代理资格和政府采购代理资格，正是"两法"互补关系的要求和具体体现。

实际工作中，需要进一步明确法律要求、完善有关制度，将取得政府采购代理资格作为社会代理机构代理政府采购工作招标项目的基本要求，并加强其业务监管，以促进《政府采购法》各项规定在政府采购工程领域的贯彻。

依行政法一般原则处理多头监管

公开、公平、公正和诚实信用，是"两法"共同强调的基本原则。为保证这些原则贯彻到招标采购活动中，"两法"分别规定了招标采购当事人的违法情形和法律责任，当事人在政府采购工程招标活动中的同一违法行为可能同时违反"两法"的规定，产生"多头监管"的问题。

如政府采购工程招标活动中，供应商（投标人）提供虚假材料谋取中标的，《政府采购法》第七十七条规定了单位罚款、列入不良行为记录名单、禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照等处罚，《招标投标法》第五十四条规定了单位罚款、个人罚款、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照等处罚，两者规定的处罚种类不尽一致。此种情况下，财政部门可根据《政府采购法》依法处理，招投标行政监督部门也可根据《招标投标法》依法处理，但应遵守行政处罚一事不再罚原则：一是针对供应商（投标人）的一个违法行为，财政部门或者招投标行政监督部门不能根据同一法律规范如《招标投标法》或者《政府采购法》重复作出处罚；二是针对供应商（投标人）的同一违法行为，财政部门或者招投标行政监督部门不能根据不同的法律规范作出同一种处罚种类，即如果财政部门已经根据《政府采购法》处以单位罚款的，招投标行政监督部门不能再根据《招标投标法》处以单位罚款，但另处以其他种类处罚如个人罚款、取消投标资格等不违反一事不再罚的原则。

由此可见，财政部门和招投标行政监督部门应相互配合，综合运用各自法律依据加强监管，同样能产生互补作用，无疑有利于共同维护政府采购工程招标的规范有序。



政府采购信息报2013年6月17日第1467期4版       责任编辑：lhxln

保存时间:2013/6/21
原标题:“两法”冲突　被过度放大的法律命题 - 政府采购信息网
http://www.caigou2003.com/theory/discussion/20130617/discussion_626222.html

标途

　　赞同“‘两法’冲突　被过度放大的法律命题”这一基本观点，但对其中的一些具体论述并不完全赞同。
　　比如并非同时符合地域范围、购买对象、项目范围和性质三个方面特征才必须适用招投标法，这应是必须招标项目的界定标准，对于政府采购项目来说，更不能以此为标准来确定是否依《政府采购法》第四条而适用招投标法。
　　再如，个人不赞同代理政采工程须有双重资质要求，部门间应找到协调对接的办法，不能因其相互“掐架”而设置有重复之嫌的行政审批。

lixshan

政府采购接触的太少，学习中！

lixshan

版主，以下地方是不是没有图啊？

gzztitc

回复5楼网友：

原文如此；我理解，这是指的1楼两个图的下面一个图。

王毅青

真的简单了就好办了。