【转帖】招标采购行为约束理论分析——源自《招标与投标》

Laochan

招标采购行为约束理论分析

文 / 毛林繁

摘要：招标采购行为作为优化社会资源配置的方式之一，在市场经济活动中具有十分重要的作用，这种作用的发挥离不开一系列行为规范的约束。本文拟在分析招标采购参与各方违法失信行为的基础上，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。

关键词：招标采购 违法失信 行为约束 行政监督

中图分类号：F280         文献标识码：A        文章编号：2095-6029（2013）01-0004-06

招标采购是市场经济中利用市场基础性调节作用优化资源配置的一种竞争交易方式，其目的在于经过投标人之间的竞争，保证项目质量，提高经济效益。当事人行为约束，是对招标人、投标人、评标委员会及其成员和行政监督人员在招投标活动中采取行为约束，进而保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，实现提高经济效益、保证项目质量的宗旨。


招标采购作为一种市场交易行为，受法律、文化、习俗、道德和纪律等社会普遍认可的具有一般约束力的行为规范约束。一般包括两个层面：一是法律层面，即招投标法律、法规等具有国家强制力的行为规范，二是其他社会行为规范层面，即文化、习俗、道德和纪律层面，特别是道德层面。这当中，当事人自律，“内心”愿意接受行为规范约束是基础，行政监督和社会监督等“他律”是辅助手段。


本文拟从分析当事人违法失信行为出发，提出招标采购行为约束理论框架，以期规范招投标活动，促进招标采购事业健康发展。


一、招投标活动违法失信行为


（一）招标人虚假招标


招标人虚假招标问题是解决招投标活动当事人违法失信行为的核心，其原因是“人情”和“索贿”；实质是招标人与投标人串通规避招标，或是内定投标人中标；手段是采用不合理条件限制、排斥潜在投标人，非法干预评标过程与结果，以及不依法确定中标结果等，是一种故意违法行为，也是规范招标采购行为必须从根本上解决的问题。


招标人虚假招标主要有以下表现形式：


1.对依法必须进行招标项目，如对国务院批准实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中明确为依法必须进行招标的项目，不招标而直接签订合同；或是对依法应当公开招标项目，如国有投资占控股或占主导地位的依法必须进行招标的项目、国家重点项目、地方重点项目等，实行未经批准、擅自采取邀请招标，限制投标人范围，从而实现内定中标人中标。


2.对依法必须进行招标的项目，不在国务院发改部门依法指定媒介发布资格预审公告和招标公告；或是在资格预审公告、招标公告中采用不合理条件，限制与排斥潜在投标人参与投标，如设定的资格条件与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，要求投标人在项目所在市、区有分支机构或营业场所等，以实现内定中标人中标。


3.通过资格预审文件划定投标人范围，为内定中标人中标提供便利，或是招标文件违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则，采用不合理条件限制或者排斥其他投标人中标，如采用“量身定做”方式，按内定中标人的条件设置与招标项目合同履行无关的资格、技术、商务条件，或是其中的资格、技术、商务要求最有利于内定中标人中标等。


4.组织投标人陪标、串标，对其他投标人许以财物或者其他好处以实现内定中标人中标，或是就同一招标项目向内定中标人和其他投标人提供有差别的项目信息，向内定中标人直接或者间接透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量、标底、评标委员会成员名单等，以及向内定中标人提供投标咨询或者提供其他帮助以实现其中标。


5.不依法组建评标委员会，向评标委员会成员打招呼、做手势、递条子等，明示或者暗示评标委员会内定中标人，或是在投标截止后，特别是开标后允许内定中标人修改其投标文件实质性内容，或是在开标后修改招标文件载明的评标标准和方法等方式，非法干预评标以实现其内定中标人中标。


6.不依法确定中标结果而直接确定内定中标人中标，或是与投标人进行投标价格、投标方案等投标文件实质性内容谈判，提出其他投标人无法接受的条件；或是迟迟不发出中标通知书，迫使排名在内定中标人前的中标候选人放弃中标等，有的甚至以组织重新招标为代价以实现内定中标人中标。


招标人实现内定中标人中标，有些是自己操作，但更多的是委托中介机构来实现，有的甚至作为其选择中介机构的前提条件。近年来，随着信息技术不断进步，国家鼓励利用互联网实行电子招投标，倡导“资源节约”，部分地解决了“信息公开、透明”的问题，为解决虚假招标问题提供了一定的便捷；但另一方面，我们也应看到，招标人内定中标人是一种“私下”行为，信息技术进步的同时也为招标人限制、排斥潜在投标人投标、实现其内定中标人中标开启了更加隐蔽的手段和方法。因此，在净化市场环境的同时，如不能从根本上解决招标人依法守信招标，那么，无论采用纸面招标还是电子招标，都解决不了招标人虚假招标的问题。


（二）投标人弄虚作假投标


投标人虚假投标，即投标人间串通投标或是弄虚作假骗取中标等行为，属于“不正当”或是“欺诈”范畴。这当中，治理弄虚作假骗取中标行为的前提是信息公开，只要有关行政审批事项和市场主体、个人信用建设完成，就可以得到有效治理。而投标人串通投标，是基于其“所有项目招标人都内定中标人”判断，以及中国人讲“人情”，讲“关系”，不串通、不“意思意思”就中不了标的假设；实质是招标人内定中标人，或是投标人之间内定了中标人；手段则是招标人与投标人，或投标人之间缔结了利益共同体，协商报价等投标文件实质性，采取一致行动排挤他人中标。所以，串通投标、弄虚作假骗取中标行为，是一种通过“形式”合法而实现内定投标人中标的一种违法失信行为。


串通投标人分为串通牵头人和串通参与人两类，其目的是获得期望收益，这种收益主要表现为牵头人中标，对参与人经济补偿或提供其他好处，主要有以下表现形式：


1.招标人牵头串通，此时串通投标参与人的收益有两种形式：一种是招标人在本次招标向其许诺的参与费用；另一种是招标人向其许诺的后续招标项目。投标文件则由牵头人编制，参与人在其上盖章、签字，或是参与人按牵头人对投标报价、履行期限等投标文件实质性内容的统一要求，投入一定的人力、物力自行编制，由牵头人另行支付一定编制费用。


2.投标人牵头串通，投标人牵头串通主要基于一些地区形成了投标“潜规则”和“利益链”，即按“谁与招标人关系最到位谁中标”规则确定中标人。此时，投标文件一般由牵头人编制，向参与人支付一定数额的“陪标费”或许诺其他好处，参与人在上面盖章、签字。


3.第三人牵头串通，这里，第三人一般是个人而非一级组织或法人，如政府部门工作人员、领导干部及其家属和身边工作人员、国有企事业单位负责人，以及一些社会知名人士、招标人、招标代理机构工作人员和评标专家等。这种串通形式中，投标人可能并不知道在参与串通投标，仅是出于对牵头人的信任，认为其身份、社会活动能力可以帮助自己中标。所以，投标文件均由投标人按照牵头人对投标报价等实质性内容的要求自行编制，相互间不存在费用，仅是中标人需支付牵头人一定数额的中介费。这也是实践中一种最隐蔽、最难查处的串通投标行为。


串通投标主要是为了应对竞争性投标，其危害是直接导致国家利益、社会公共利益和当事人合法权益受到损害，使“提高经济效益、保证项目质量”的招标宗旨无法实现。串通投标的私下、隐蔽特性又决定了招投标活动中发现困难、查处不易，也只有在投标人依法守信投标的前提下才能从根本上得到解决。


（三）评标委员会及其成员不客观公正地评标


招标采购中，评标委员会成员对评标结果承担个人法律责任。评标委员会及其成员不能客观公正地按招标文件中规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较，原因是其缺乏专业素质，或是缺乏职业道德，与招标人或投标人间私下交易；实质是借承担个人责任之机非法获取包括“人情”和“关系”在内的种种好处；手段是不按招标文件规定的评标标准和方法评标，或是按其 “自由裁量”，不客观、不公正地评审、比较投标文件等。


评标委员会及其成员不客观公正地评标主要有以下表现形式：


1.与投标人存在利害关系，依法应当回避而不回避；向招标人征询确定中标人意向或者评标先讨论推荐中标候选人次序；对法律法规明确规定应当否决、投标无效的投标不否决；评标过程中暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，或者接受其超出投标文件范围，或者接受其主动提出的改变投标文件实质性内容的澄清、说明，以使评标结果有利于特定投标人中标。


2.评标倾向或排斥特定投标人，不按招标文件规定的评标标准和方法评标，擅自修改评标因素、评标标准和方法，以使评标结果有利于特定投标人中标；或者在评标标准与方法“自由裁量”范围内，打分故意倾向或排斥特定投标人，如某评标因素的分值为8—15分，对倾向的特别投标人给出15分，对排斥的投标人给出8分而完全不顾投标文件的客观情况等。


3.其他不客观、不公正的评标行为，如对排斥的投标人投标随意按废标处理，而对倾向的投标人投标特别照顾，有问题也不指明等。


评标委员会客观、公正地对投标文件评审和比较，推荐合格的中标候选人，是招标人择优确定中标人，进而确保国家以及公众利益的前提条件。要求“客观评标”，评标时不能掺杂有个人“主观”愿望，要以法律法规、招标文件规定的评标标准和方法，以及投标文件载明的投标结果为依据进行评标；要求“公正评标”，即“一视同仁”，不能倾向或者排斥特定投标人。但“客观、公正”是评标委员会成员的“自我表现”，即要求其发自内心的客观、公正。所以，“客观、公正”的基础是评标委员会成员个人自我约束，愿意“诚信做人，坦诚做事”。


二、招标采购社会行为规范


（一）招标采购社会行为规范


招投标社会行为规范包括法律和其他社会行为规范两个层面：


1.招投标法律


招投标法律，指国家招投标法律规范形成的一个呈体系化的统一整体，其构成模式如下：①《宪法》；②《招标投标法》及全国人民代表大会及其常务委员会颁布的相关法律，如《民法通则》、《合同法》、《政府采购法》等；③《招投标法实施条例》及国务院颁布的相关行政法规，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《工业生产许可证管理条例》、《特种设备安全监察条例》等；④招投标地方法规，即省、自治区、直辖市等经国务院批准的当地人大及其常委会制定并颁布的招投标相关地方法规；⑤国务院部门颁布的招投标相关规章，包括国务院部门联合规章和部门规章；⑥省、自治区、直辖市所在的人民政府颁布的招投标相关规章；⑦各级政府及其部门和其派出机关依法制定的具有普遍约束力的招投标规定、办法等。


2.招投标其他社会行为规范


（1）文化，即人文教化，是人类历史发展中创造的物质财富和精神财富的总和，是哲学思想的一种表现形式，包括宗教、信仰、习俗、道德、文学、艺术、科学、制度等。文化对招投标活动的规范作用主要表现在以下三个方面：①沟通作用——主要表现在文化是群体文化，它可起到招投标活动当事人之间沟通作用，进而消除隔阂、促成相互间理解，达成共识；②导向作用——主要表现在文化为招投标活动当事人行为提供方向和可供选择的方式，知道哪种行为可引起积极回应，进而依法选择有效的招投标行为；③维持秩序——文化是人们通过长期社会实践比较和选择，认为是合理并普遍接受的价值观和行为规范，包括教化人们遵纪守法，自觉遵从招投标市场规则，从而维护招投标市场秩序，实现招投标制度宗旨。


（2）习俗，又称为风俗习惯，是一定范围的社会生活共同体在长期共同生活中逐渐形成的、依靠共同体成员的自觉意识共同遵守而又不成文的习惯与风俗。习俗与法律的关系主要表现在两个方面，即：①法随俗变。—方面，要对习俗予以重视而不能一概否定，因为习俗影响法律规范效力的实现，是法律得以实现的基础；另一方面，习俗是发展、变化的，例如，信息化技术在招投标活动中的应用，促使数据电文形式取代传统书面招投标，国家颁布《电子招标投标办法》就是为了适应这种发展；②俗因法正。立法尊重习俗，但并不意味着尊重所有习俗，对于那些有害于社会秩序、社会公德和基本人权的习俗，即违反“公俗良序”的恶俗，需要通过法律手段予以抵制。


（3）道德，是人们关于善与恶、荣誉与耻辱、正义与非正义等的观念、原则以及由此逐步形成的一种具有社会普遍约束力的行为准则和规范，是规范招标采购行为的先决条件，代表着社会的正面价值取向。人的基本价值观中，法律和道德拥有共同的基础。一方面，法律发挥作用的前提是其达到了社会道德的最低限度，也就是说，法律秩序需要道德的价值秩序为基础；另一方面，社会道德核心价值是法律强制实施的，即保护最低限度的道德价值。一般地，道德禁止或许可的行为，法律也禁止或许可，例如，投标弄虚作假行为属于骗取中标，违背诚信做人原则，招标投标法对此作出了禁止性规则等。


（4）纪律，是在一定社会条件下形成的、某一社会组织成员必须遵守的章程、条例、公约的总和，是要求人们在集体生活中遵守、执行和履行的一种社会行为准则，其含义是法度、规矩、规则。纪律与法律都是建立和维护社会秩序的重要手段，但其出发点和约束对象有着明显的区别，主要表现在：①纪律的核心在于自律，即自愿遵守，而法律则强调外部约束；②纪律由社会组织制定，法律则由国家权力机构制定；③纪律在社会组织内部具有效力，法律则对公民、法人或者其他组织有效力；④纪律靠纪律处分作保障，不具有国家强制力，法律具有国家强制力保障；⑤纪律不得违反宪法和现行法律规定，即“法律大于纪律”。


例如，中国证券业协会对从业人员及其他作为自律管理对象的个人实施的纪律处分有4种，即行业内通报批评、公开谴责、暂停执业和注销执业证书；对其会员及其他作为自律管理对象的机构实施的纪律处分有5种，即行业内通报批评、公开谴责、暂停或者取消协会授予的业务资格、暂停部分会员权利和取消会员资格等。


（二）招标采购行为规范建设


“诚信是做人的根本”。丧失这个根本，不单是招投标活动，人类所有活动都失去了赖以生存的基础。老子说得好“绝巧弃利，盗贼无有”。招投标活动中，无论是招标人虚假招标、投标人串通投标、弄虚作假骗取中标，还是评标委员会成员不客观、不公正地评标，都不是不知法律和社会行为规范，大多是图“一时之利”故意违法失信。所以，没有诚信自律为基础，再好的交易规则也只是形式。为此，迫切需要进行以下几方面的努力：


1.社会诚信文化建设


建设社会诚信文化，主要包括：①以建设社会主义核心价值体系为基础，构建社会全员参与的诚信文化；②颁布社会信用评价方法，开展信用评价； ③颁布“守信获益、失信受惩”市场政策；④社会诚信创优评选，树立各行业诚信标兵、模范；⑤大力弘扬诚信做人先进事迹，营造诚信社会氛围。


2.当事人自我约束机制建设


首先，招标人自我约束机制和决策机制，是解决招标人虚假招标的根本。这当中，首先要提高对招标采购“择优”功用的认识，理解招投标制度宗旨，即保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，保证项目质量，提高经济效益，而不能把招投标工作的重点放在特定投标人身上，因为“国家利益至高无上”。另外，需要加强政府机关、国有企事业单位领导干部的廉政建设，发挥党内纪律和行业自律监督作用，引导招标人自觉遵纪守法。此外，要加强招标代理行为管理，严惩以帮助招标人、投标人虚假招标、虚假投标实现特定投标人中标、组织串通投标为目的的招标代理机构，必要时，予以取缔，并尽快颁布机构、人员从业准则，建立从业人员职业资格制度，规范约束代理人的代理行为。


其次，投标人依据自身实力而不是“机巧”参与投标竞争是解决串通投标、虚假投标的条件。为此，一方面需要加强行政监督，加强行业自律，营造“守信获益、失信受惩”的市场氛围；另一方面，需要打破行业垄断和地区封锁，形成全国统一的招投标市场。同时，从经济学出发研究项目成本，改善评标择优方法，促使串通投标与独自投标中标可能性相同，从而解决投标人串通投标等虚假投标问题。


再次，评标委员会及其成员客观公正地评标是规范招投标活动的重要依托。为此，一方面强化评标专家职业道德素养和评标专业训练，定期、不定期补充满足资格条件的专家入库；另一方面，加强对评标过程监督，引入评标结果后评估机制，实行动态管理：对评标不客观、不公正人员当场责令改正，必要时对其予以更换，并对违法违规违纪人员予以暂停、取消专家资格等处罚等。


三、行政监督是招标采购行为约束的重要保障


行政监督是采用国家强制力促使当事人依法守信交易、维护市场秩序的重要保障。那么，如何进行行政监督才能规范招标采购行为呢？


一些行政监督人员非法干预、插手招投标活动，有的假借“公平”旗号，剥夺招标人的“招标权”而“越俎代庖”；有的颁布规定，要求招标人必须采用违反招投标制度的规则，如对依法必须进行招标项目，却采用抽签、摇号等方式确定招标代理机构、中标人等；颁布各种“土政策”限制、排斥外地企业进入本地区开展业务等。一些行政监督部门甚至对招投标活动中的违法行为，采用各种理由推诿、搁置不理或拖延处理，让私下和解了事。一些市场主体认为，违法行为难发现，因为行政监督部门不会主动履行监督职能，即便发现，通过私下提供额外“好处”也可以“息事宁人”，因而产生了“违法成本低而守法成本高”的市场“怪胎”。


因此，为了规范招投标活动，就要实现招投标规则的统一。按《招标投标法》及其《实施条例》，对市场上涉及招投标活动的法规、规章、规范性文件及相关办法、规定，特别是地区、县行政部门颁发的“土政策”等进行清理，对行政监督人员加强管理与约束。


《招标投标法》第七条规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。


为此，必须提高行政监督人员依法行政能力和廉洁从政的素质，依法对招投标活动进行监督。实际上，维护市场秩序的核心在于监督市场主体是否履行法律中的强制性规则，即采用“必须”、“应当”、“不得”、“禁止”等词语规定的规则和法律原则，特别是招标、投标、开标、评标、中标等活动中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法行为进行监督执法。同时，改变行政监督方式，即变“形式”监督为“内容”监督，变“过程”监督为“事前、事中和事后”监督，因为当事人私下违法交易行为，虽然在招投标过程中难发现，但到合同履约阶段，因“时过境迁”，则易于发现。


行政监督的关键在于依法行使监督职责，这当中，“不作为”和“乱作为”都有害于市场健康发展。为此，监察机关要对行政人员监督行为进行监察，将其监督违法行为的结果列入对部门及其人员年度考核指标。同时，引入社会监督，如聘请业内一些知名人士对招投标交易过程、结果进行评估，必要时，将招标文件、投标文件实质性内容、评标报告主要事项和行政监督情况在一定范围内依法公开公布，接受社会监督。


综上所述，规范招标采购行为，既包括法律约束，又包括文化、习俗、道德和纪律层面等其他社会行为规范约束，二者有机地形成招标采购当事人行为约束规则。这当中，当事人自律是根本，依法行政监督是保障，而尽快完善招投标行业自律机制、加强行业自律则是途径。也只有这样，才能实现形成政府宏观调控、行业规范引导、企业依法经营有序的招投标市场运行机制。

作者简介：毛林繁，中国招标投标协会副秘书长，工学博士，数学博士后