招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人吗？

huomuto

    《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

    如果不是依法必须进行招标的项目，招标人是否可以确定排名第二的中标候选人为中标人呢？

学以致用

这个问题，其实社区讨论很多次了。

学以致用

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=84750
看看这个帖子。
     我的理解：招标人应当确定第一中标候选人为中标人适用于所有招标项目！
     仅供参考

汪才华

学以致用:http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=84750
看看这个帖子。
     我的理解：招标人应当确定第一中标候选人为中标人适用于所有招标项目！
     仅供参考 (2013-08-28 12:26)

不对，你这样理解又回归到了部门规章的规定。

汪才华

本条款对国有强制招标项目定标的特殊规定，体现了条例对国有强制招标项目相对其他项目更加严格的规定，也体现了《招标投标法》不仅具有民事法律的属性，还具有行政法律的属性，这点也和《招标投标法》“保护国家利益优先”的立法目的相吻合。条例共有3条涉及国有强制招标项目的特殊规定，在此合并谈一下。条例第八条对可以邀请招标情形的认定、第十八条对资格预审审查委员会的组建也作出了类似的规定，分别意味着国有强制招标项目“以公开招标为原则、以邀请招标为例外”、“资格预审应按《招标投标法》和条例规定组建审查委员会对资格预审申请文件进行评审且审查委员会及其成员应遵照评标委员会及其成员的相关规定”、“定标应选择第一中标候选人”，反过来理解，国有资金不占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目、非国有资金依法必须进行招标的项目，其“招标可以以邀请招标为原则，以公开招标为例外”、“资格预审时评审委员会不必三分之二以上来自于监管部门认可的评标专家库，甚至可以全部来自于招标人自行选定的成员”、“定标既可选择第一名，也可选择第二名或第三名”。需要注意的是，《招标投标法》及其部门规章中谈到的国有招标项目的表述为“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，条例表述为“国有资金占控股或者主导地位的项目”，意味着原先“只要涉及国有资金或国有融资资金、不管国有比例占多少的招标项目都必须严格管理”的做法改变为“国有资金或国有股份占总投资额或总股份的百分之五十以上，或国有资金虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对项目产生重大影响的招标项目才必须严格管理”。
    就本段话而言，我们来看看以前的相关规定：   
    《招标投标法》（1999年8月30日颁布2000年1月1月起施行）第四十条规定：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
        招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
        2001年7月5日颁布并施行的《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“七部委12号令”）第四十五条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
        第四十八条规定：使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
        第五十五条规定：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
        七部委30号令（2003年3月8日颁布2003年5月1日起施行）第五十七条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
第五十八条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
        八部委2号令（2003年6月12日颁布2003年8月1日起施行）第三十九条规定：评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
        第四十条规定：使用国有资金投资或国家融资的工程建设项目，招标人一般应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
第四十七条规定：依法必须进行勘察设计招标的项目，招标人应当在确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
        书面报告一般应包括以下内容：
……
        （九）未确定排名第一的中标候选人为中标人的原因；

          七部委27号令（2005年1月18日颁布2005年3月1日起施行）第四十七条规定：评标委员会在书面评标报告中推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
        第四十八条规定：使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
注：上述部门规章的引用未考虑23号相应的修改。

汪才华

遵循立法的时间顺序我们从上面的五部法律文件来看到关于定标规定的变化：1999年颁布的《招标投标法》并没有对定标作出明晰的规定，但可理解为定标由招标人根据评标委员会推荐的中标候选人确定，定标权属招标人，中标候选人数量未作出限制规定，招标人也可授权评标委员会定标，相对来说招标人定标的随意性较大；2001年颁布的七部委12号令明确了中标候选人限定为一至三名，且有先后顺序并不允许在中标候选人之外确定中标人，并明确规定国有资金投资或者国家融资的项目（并没有限定比例），招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，招标人定标的随意性受到了限制；2003年颁布的七部委30号令也限定中标候选人为一至三名并应标明顺序，不允许在中标候选人之外确定中标人，依法必须进行招标的项目明确为第一名中标，招标人定标的随意性也受到了限制，但注意，此处规定“依法必须进行招标的项目”毕竟与七部委12号令规定的“国有资金投资或者国家融资的项目”不是一个概念，这就出问题了，对于处于同一法律位阶的七部委12号令和七部委30号令，面对“非国有投资项目或国家融资又依法必须进行招标项目”、“国有投资项目或国家融资项目但不在法律规定的强制招标范围内项目”等情况，是否必须选第一名为中标人呢？毕竟选择12号令还是30号令带来可能是相反的结果，实践中容易引发不必要的法律争执；2003年颁布的八部委2号令限定中标候选人为一至三名并应标明顺序，使用国有资金投资或国家融资项目（与七部委12号令规定一致）一般应确定第一名为中标人，注意，这里用了“一般”二个字，且未确定第一名为中标人时应在评标报告中说明情况，招标人的定权相比《招标投标法》受到了限制但相比七部委12号令随意性又增强了；2005年颁布的七部委27号令又完全回归到了七部委12号令的规定。
      根据上述五部法律文件的相关规定，总结条例本条第一段，我们可以看到条例对定标采用相对折中的做法：
     （1）   相对于《招标投标法》作出了限制性的规定
相对《招标投标法》未对定标作出限制性的规定，条例作出了“对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制性规定。
     （2）   相对于部门规章，这种限制性的范围相对又较小
条例对于必须确定第一名中标的项目范围限制有两个前辍：一个是“国有资金占控股或者主导地位”，一个是“依法必须进行招标”，相比之下，七部委12号令、八部委2号令、七部委27号令仅有相似的第一个前辍（国有投资或国家融资），七部委30号令仅有相同的第二个前辍（依法必须进行招标），而且部门规章中的第一个前辍本身比条例中的第一个前辍范围要大，相比之下，条例的限制性范围又较小。

汪才华

从上面的分析可以得出以下结论：
    1、《招标投标法》是将定标权完全赋予招标人。
    2、原部门规章是将涉及国有资金的项目定标权赋予了评标委员会。
    3、《条例》是对涉及国有资金的项目定标权部分进行的回归。

huomuto

我这边的情况是，这个标属于国有投资项目，但金额才20多万，金额不够法定必须招标的标准。那么，如何呢？

huomuto

汪才华:从上面的分析可以得出以下结论：
    1、《招标投标法》是将定标权完全赋予招标人。
    2、原部门规章是将涉及国有资金的项目定标权赋予了评标委员会。
    3、《条例》是对涉及国有资金的项目定标权部分进行的回归 .. (2013-08-28 12:46) 

        我这边的情况是，这个标属于国有投资项目，但金额才20多万，金额不够法定必须招标的标准。那么，如何呢？
        从招标人的角度，如果谨慎一些的话，还是应该选择排名第一的为中标人。我是监督部门，就是 这么跟业务部门说的。是否合适呢？

huomuto

学以致用:http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=84750
看看这个帖子。
     我的理解：招标人应当确定第一中标候选人为中标人适用于所有招标项目！
     仅供参考 (2013-08-28 12:26) 

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