招标文件常见法律问题及风险防范策略

饺子

招标文件常见法律问题及风险防范策略

2013-10-12

招标文件是招标人提出采购要求和招标投标程序规则，指导投标人编制投标文件的法律文件，是招标、评标、定标的依据，也是投标人编制资格预审申请文件、投标文件和参加投标的依据，还是招标人和中标人签订合同的基础，对招标投标双方都具有法律约束力。招标文件合法、规范与否，直接影响着招标投标活动成败和合同履行效果。因此把好招标文件质量关，防范招标文件违规、错漏引发的法律风险，是保障项目顺利实施的关键。本文基于有关法律法规的规定，从六个方面提出规范招标文件编制、防范法律风险的对策，供读者参考。

一、关于招标文件的基本法律要求
对于招标文件的法律要求，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等有关法律法规皆有详细规定。
《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明”。
《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。
《招标投标法实施条例》第十五条规定：“编制依法必须进行招标项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。目前，《标准施工招标文件》、《标准施工招标资格预审文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《简明标准施工招标文件》等标准文本也相继颁布实施。另外，机电产品国际招标文件应采用商务部颁布的《机电产品采购国际竞争性招标文件》范本编制，在实践中也已得到广泛应用。从长期来看，应用标准文本编制资格预审文件和招标文件是发展趋势。
实践中，有的招标文件内容脱离项目特点和需要，故意抬高项目的技术标准，或提出与项目实际不符的资格条件，如6层以下建筑工程，需要房屋建筑工程施工总承包企业资质三级即可，但有些项目提出需要二级甚至一级资质，这些做法涉嫌排挤有资格承接项目的投标人。对此，《招标投标法实施条例》第三十二条先是强调：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，紧接着又明确规定：“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”或“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，可根据《招标投标法》第五十一条处罚。

二、关于招标文件的常见法律问题
1．招标文件内容不合法、不合理
（1）限制、排斥外地企业投标。明确要求外地企业必须具有高于本地企业的资格条件或具有在当地的经历和业绩，或根据地方限制竞争的政策文件限制外地企业的进入和竞争等。
（2）招标文件未公开载明投标资格审查标准，对投标人资格设置不合理条件或量身定做招标规则。如指定产品、设备的品牌、型号、原产地、供应商，为投标人指定设备型号、分包队伍，要求投标人必须具备较高的资质等级，增加不必要的资格准入条件，提出过高的业绩要求，拔高市场准入门槛，或与投标人串通提出某些特殊要求，阻碍市场有序平等竞争。
（3）设置不合理的技术条款。如将某投标人独有的或者比较有优势的技术因素确定为招标文件的重要技术参数或者将其所占技术条款的权重提高，使该投标人在竞争中获得较大优势。
2．招标文件内容不规范、不明确
（1）招标条件脱离招标项目实际。如不考虑正常的生产、建设周期而提出不合理的工期（供货期）要求，缩短法律限定的投标文件编制时间，设置苛刻的付款方式，提出根本难以满足的特殊服务要求和技术参数，规定“一边倒”的违约责任等，易引发争议，也为履行合同留下隐患。
（2）评标办法和评标标准不公开。招标文件没有明确规定评标标准和评标办法，而是事后制定或者规定的内容不合理，或者只规定采用经评审的最低投标价法或采用综合评标法但不具体，为暗箱操作留下余地，如重技术评标标准轻商务评标标准甚至取消商务评标标准，评标标准和方法含有倾向性内容，妨碍公平竞争。
（3）招标文件忽视对合同条件的规定。只是原则性地列出主要条款或者合同内容不符合项目需要，导致在后续与中标人签约时增加谈判难度或者无法通过谈判更改既定合同条款内容，引发合同法律风险。
（4）招标文件功能描述不明确，技术指标、质量要求、验收标准不明确，将影响投标人的正常报价和投标策略，最终影响招标项目顺利实施。

三、招标文件防范法律风险六项对策
1．推进招标文件规范化、标准化建设
招标人应按照管理精益化要求，加强招标投标基础工作，制定、推行各类招标项目的招标文件范本。招标文件范本应根据不同采购项目的特点分别设定投标人资格条件和合同文本，分类别、分专业制定相对固定、科学的评标办法和评标标准，力求条款完善、内容合法、格式规范、切合实际。编制具体项目招标文件时不能简单套用范本，而是要充分结合招标项目实际和特点，对专业性强的采购项目可邀请专家咨询论证，确保招标文件既能通过使用范本实现规范化，也要有针对性地适应招标项目的个体需求。
2．坚持公平公正、无倾向性和歧视性的原则编制招标文件
招标文件应注意按最基本的技术能力和业绩要求对投标人资格作出规定。不得设置不合理的“技术壁垒”，不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，制订商务条件、技术规格和合同条款时不得对任何潜在投标人实行歧视待遇，妨碍或者限制公平竞争。
第一，招标文件设置的投标人资格条件应当具有必要性。针对招标项目的实际需求制定招标文件，投标人资格条件应当是实施招标项目必须具备的条件，尽量减少特殊条件要求，不得有针对某一潜在的投标人或排斥某一潜在投标人的规定，不得量身定制投标人资格条件（如必须在本地或本单位有业绩）。
第二，招标文件不得指明特定的厂家或产品。招标项目的技术规格除有国家强制性标准外，一般应当采用国际或国内公认的标准，不得要求或标明某一特定的生产厂家、承包商或注明某一特定的商标、名称、专利及原产地等。技术规格或其他内容如确实无法准确描述的，可以注明“相当于”或“或同等品”等字样，禁止提及特定专利、商标、型号、原产地或生产厂家，或者虽然没有指明特定的厂家或产品，但暗含排斥潜在投标人的内容。
第三，为了规避招标文件的倾向性问题，招标人应掌握相关产品的技术参数构成和主要指标，必要时开展市场调研，针对档次相当的同类工程、货物或服务，制定基本相同且必须满足的主要技术指标。在招标文件中，当关键性指标确定以后，非关键性指标不宜过细，以免产生技术倾向（即倾向于某制造商的技术标准）。对主流产品的市场情况要跟踪了解，及时掌握最新动态。对某些专业性强、金额大、技术或管理复杂的项目，在发出招标文件前，邀请应用性和理论性兼具的该领域专家审核把关，排除倾向性指标。
第四，对于招标文件中的歧视性条款，投标人可提出异议和投诉。实践中，招标人通过在招标文件中设置歧视性条款（主要是投标资格条件），排斥潜在投标人，这些规定违反法律规定，自始无效。投标人的投标不因达不到歧视性条款的要求而无效，评标委员会在评标时也不应当将这样的条款作为评判的依据和标准。投标人一旦发现歧视性条款，有权直接向招标人提出异议，要求招标人澄清和修改。若招标人拒绝修改或拒不采纳投标人的意见，投标人有权向有关行政监督部门投诉要求处理。
3．切合项目实际需求，有针对性地编制招标文件
第一，招标文件的编制必须以项目为依托，符合招标项目的特点和需要，全面反映项目实际需求，不符合项目特点和需要的内容不应纳入招标文件。
第二，确保招标文件内容完整规范，可操作性强。招标文件的内容大致可分为四类：一是编写和提交投标文件的规定。载入这些内容的目的是尽量减少投标人由于不清楚如何编写投标文件而处于不利地位或其投标遭到拒绝的可能性。二是投标文件的评审标准和方法。这是为了提高招标过程的透明度和公平性。三是合同条件。主要是商务性条款，有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容，明确双方各自的权利和义务。四是技术要求。招标文件应写明招标人对投标人的所有实质性条件和要求，包括招标项目的内容和技术要求，对投标人的资格条件要求、资格审查标准和投标报价格式，招标文件和投标文件的澄清程序，对投标文件的内容和格式要求，投标保证金，投标的程序、投标截止日期、投标有效期，开标时间、地点，投标文件的修改与撤销的规定，评标标准、方法以及合同条款等，必须一一详细说明，以构成竞争性招标的基础。
第三，招标文件商务部分应公布评标办法、评标标准以及否决投标认定标准和方法。
实践中，评标方法大多采用综合评标法，需要事先至少确定综合评分的主要评价因素及其比重或权值。评标标准是专家评审的主要依据，也是确定中标人的重要标准，因此评标标准必须公开、科学、合理。
首先，制定评分标准时，应通过市场调研、专家论证，一般能反映招标项目实际需求，体现投标人优势和特点的都应确定为评分因素。采用综合评标法时，主要因素包括价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务以及对招标文件的响应程度等。根据招标项目类型不同而各有侧重，如服务类项目就将企业的物质装备、人员状况、业绩作为重要评分因素。尽可能细化评分因素，便于专家评审，也可以将评标专家的自由裁量权限定在合理范围内。
其次，将评标总权重分配到各个评分因素上。权重分配最能反映出招标人的采购意向和偏好，将所有评分因素按重要性进行排序，一般将主要技术性能、质量、安全措施等对招标项目有重大影响的因素作为主要评分因素，其权重应该高些，反之作为非重要评分因素，减少得分权重。
再次，制定评分细则，明确规定各评标因素的得分值。如业绩因素应以一定期间内的实际销售额或合同件数的多少规定相应的得分，而不宜采用“好、一般、较差”等难以客观衡量的主观概念。对技术方案、现场答辩等无法描述或不易客观量化、细化的评分因素，应设定其最低得分值或评分区间，不宜采用“酌情评分”等含糊概念，将评委的自由裁量权控制在最小范围内。对不同评分因素的得分值应进行横向比较，对不合理的进行适当调整或者对评分因素的权重进行重新分配，保证各评分因素的分值相对合理。
第四，招标文件中必须具备详尽的合同条件。一旦招标人对投标人的投标作出承诺，招标人和中标人就应当按照招标文件和投标文件承诺订立书面合同，不允许招标人再与投标人进行实质性谈判。合同文本内容要详尽，必须达到一旦定标无需再谈判就可立即依据此合同条件签订合同的标准（当然允许双方就个别细小的操作性条款进行补充，如合同联系人、账号等），以防范合同条件不完备，定标以后在签约阶段再进行谈判甚至不得不改变实质性内容重新商谈、起草合同或者谈判失败、签约不能的风险。
4．依法设置否决投标条款，内容公开透明
否决投标条件和标准，应在招标文件中详细列明，作为招标文件必备内容，便于投标人对照参考，也作为评标委员会评审的依据。招标投标法律法规规定的关于否决投标的法定情形条款，招标人和投标人都应遵守，一般应载入招标文件，可以起到提醒投标人的作用。
法律也允许在不违反法律法规强制性规定的前提下，在招标文件中自行规定可以否决投标的约定情形（称“约定否决投标条款”），弥补法律空白。但由于约定否决投标条款是招标人制订的，并不一定都合理。因此，招标人在设定投标人资格条件时应注意与招标项目相匹配，不能随意拔高资格条件，不能搞差别待遇和地域、行业歧视。除《招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标方法暂行规定》和其他部门规章规定的重大偏差外，应慎重增加约定否决投标条款，在兼顾法律效力的基础上尽量降低投标难度，避免与一些真正有竞争力的投标人失之交臂，再者对投标文件过于苛求，也有排斥和歧视潜在投标人的嫌疑，是与《招标投标法》立法目的相悖的。
招标文件中可以规定的约定否决投标条款常见情形包括：（1）投标报价高于最高投标限价的；（2）曾有过行贿、串标等不良行为记录的；（3）主要技术参数不符合招标文件要求的，等等。如果设置约定否决投标条款的，必须在招标文件中明确规定，没有规定的不得作为评标依据。
《招标投标法实施条例》第五十一条规定了否决投标的主要情形，即：“（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（二）投标联合体没有提交共同投标协议；（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为”。其中上述（五）、（六）情形均需要在招标文件中具体约定，并明确标注，以免任意扩大或发生争议。部委规章对否决投标的情形另有具体规定。在招标文件中应明确标明什么是“实质性要求”、什么是“重大偏差”，以警示投标人提高投标文件质量，也可以为评标委员会认定投标有效与否提供依据。
5．按照完整、规范、严谨、准确的要求编制招标文件
第一，确保招标文件的语言表述准确、用词精确，使用的术语要有明确的解释，条款理解不应该有弹性、不得有歧义，这样有利于投标人正确理解并做出更符合招标人要求的响应，同时也可有效防范投标人利用招标文件的错漏采取有针对性的策略给招标人带来的风险，避免因对招标文件理解不一致而发生争议和纠纷。
第二，确保招标文件既要条款完备，也要整体结构完整、内容协调一致。招标文件所包括的投标须知、合同条件、技术条款、投标文件格式等部分内容虽相对独立、各有侧重，但相互之间又存在着必然联系，必须保持在整个招标文件中对同一对象的称谓、同一问题的描述说法一致，才能保证招标文件形成一个协调一致的有机整体。一些项目技术部分委托设计单位分专业编制，商务部分由招标人或招标代理机构编制，文字表述难免出现差异，必须做好统稿工作，防止出现矛盾或遗漏。
第三，确保招标文件内容与招标公告的一致性。招标文件是对招标公告内容的细化和延伸，二者内容应当前后一致，招标人不得在招标文件中随意更改招标公告中已有明确规定的内容。实践中，由于修改或笔误等原因导致了招标公告和招标文件的规定不一致。可考虑在招标文件的投标人资格条件表述中，以“详见招标公告”等方式，指引至招标公告中，以确保一致性。
6．建立招标文件专家审查制度
招标文件起草完成后应邀请技术、商务、法律等方面专家审查、论证，提高招标文件质量。论证的重点主要有以下三方面：
一是合法性论证，主要论证招标文件是否与相关法律法规相抵触，设定的投标人资格条件是否合适妥当、是否存在歧视性或差别待遇条款，是否存在指定厂家或品牌问题，投标、开标、评标和定标办法是否合法。
二是合规性论证，主要论证招标文件的内容和格式是否符合规范性的要求，招标文件是否标明实质性要求和条件，招标文件规定的各项技术标准是否符合国家强制性标准，招标文件是否规定了澄清或修改的截止时间，招标程序安排是否符合规定等。
三是合理性论证，主要论证招标文件的具体条款是否合理，评标方法和标准是否恰当，投标保证金是否合适，售后服务、合同条款是否合理，招标人和中标人之间的权利义务是否对等。
招标文件是决定招标成败的关键文件。《招标投标法实施条例》第八十二条规定，如果依法必须招标项目的招标文件违反法律规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。也就是说，招标文件如果存在错漏之处，将直接影响招标活动的顺利进行，甚至导致招标失败。因此，为防范不必要的招标投标法律风险，减少人力与物力成本损失，招标人应严格依据法律法规和招标项目实际编制招标文件，确保内容合法合理，公平公正。


源自：《招标采购管理》 作者：白如银 （作者单位：宁夏电力公司）

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王毅青

招标文件论证在国际招标中是必须滴，但是在其他类别的招标活动中并没有规定和惯例，所以，这个环节能够做的代理机构很少，因为一个是：相信自己的专家；二个是：得花钱。
其实这个环节还挺重要滴，但也得看请来的专家能不能达到作者期望的合理、合法、合规性三个方面的水平。

王毅青

对于招标文件论证，俺倒是比较注重技术条件的设定（星号设置，防止量身定做、排斥等）。其他，招标代理机构一般都可以把握（心术不正的除外）。

liuc

身为律师修改和草拟招标文件时总是把技术部分扔给客户，其实从预防风险的角度，应该审核技术部分的合规性。

besvon

有一定的参考价值 尤其对招标代理而言

收了谢谢

heluhua

风险控制类文章，精华贴，列入版主推荐贴，招标工作参考资料风险管理栏目，增设风险管理分栏目。

chn_52_zhm

招标文件专家审查制度主要取决于审查专家的自觉性，缺乏监督机制，实行起来效果可能一般，多是走一个程序，专家只是签个字就走人，认真看招标文件的很少。