法律讲堂：招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬 何红峰 【转】

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法律讲堂：招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬

原创 2017-02-22 孙贤程 时永庆 建筑时报 建筑时报

著名招投标法律专家何红锋近日在接受本报独家专访

何红锋

他指出，我国《招标投标法》最为突出的三大问题：

Right

招标人的权利没有得到应有的尊重

Fight

“两法”并存的局面应该进行调整

Price

价格竞争不充分

今天我们先来讲讲第一个问题

——招标人的权利没有得到应有的尊重

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记者：

“定标权”是招投标活动中的一项最重要的权利，但在实践中，业界对这项权利的实际分配多有诟病，您如何看待这个问题？

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何红锋：

我国招投标制度有一个非常重要的特征，就是对于招标人权利的严格的限制。《招标投标法实施条例》规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。因此有学者认为，这种所谓的“限制”，实际上就是“剥夺”了招标人的“定标权”。

为什么会出现这种状况？我认为，理解这个问题一定要从历史角度来看待。实际上，中国在出台招投标法之前，已经实施近20年的招投标制度，当然也出现了包括腐败在内的很多严重问题，而且主要集中在招标人身上。当年有一句流行很广的话，叫作“一项工程建起来，一批干部倒下去”，讲的就是这种情况。所以限制、甚至剥夺招标人的某些权利，就理所当然地成为招标投标法立法的重要目的。

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记者：

按照现行的法律制度设计，“定标权”事实上在“评标委员会”身上，那么相应的，招投标行为的相应责任是否也应由该委员会承担？

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何红锋：

立法把招标人的权利加以限制是符合当时市场情况的，只要行使定标权的人能担起责任就可以了。但是实践中这完全是一厢情愿的事情，同时也形成了现行招投标法律制度的重大矛盾之一：因为行使定标权利的评标委员会既没有财产，也不是“法人”、“自然人”或者我国法律定义的“其他组织”。根本就不是法律意义上的“主体”。如果它连法律主体都不是，那它怎么可能承担法律责任呢？

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记者：

既然评标委员会不能承担定标行为的责任，那是否可以追究评标专家个人的法律责任呢？

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何红锋：

理论上说得通，可以追究评标专家的责任，但实际上同样行不通。

只有一种情况，就是你有证据证明评标专家受贿了，那他甚至是要被追究刑事责任的。否则无法追究评标专家的法律责任。为什么呢？这个问题的最大的障碍就在于评标专

家在评标过程中的错误都可以归结为“认识”上的。比如：曾经有个项目招标，要求评标专家给投标人的市场占有率打分（这样做是否合法我们不讨论），一个特别小的公司，一般情况下市场占有率当然也低，但有的评标专家偏偏给他满分。如果最后认定这样评分是错误的，评标专家可以以“业务水平不行”来开脱，是“认识”上有偏差，但没有主观故意的成分。而没有“主观故意”当然也就不用承担刑事责任。

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记者：

2015年的3月1日开始正式实施的《政府采购法实施条例》，明确规定了评标专家承担民事赔偿责任的条款。这个条款是否有助于追究评标专家的责任？

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何红锋：

这一条例生效两年了，我可以肯定地说，在全国范围内，尚未出现一起评标专家承担民事责任的案例。实践中有大量客观存在的评标专家评错标的情形，但为什么已经经过两年，居然没有出现一起评标专家因此承担民事责任的案例？我们基本上可以肯定，这一条款属于睡眠条款，甚至是死亡条款，不会发生作用。

至于《招投标法》，目前尚没有这方面的明确规定。

顺便提一下，招标人的权利受限后，他的权利流转到两个方面，一个是刚才讲的评标委员会；还有一个是招投标监管机构。目前，招投标监管机构已经深深介入到招投标环节的实体操作当中，但其承担责任的情形也很复杂，从操作层面看，这么多年来也没有监管机构承担法律责任的案例。

所以我们很容易就能发现一个问题，招标人的权利看起来都转移到了评标委员会，转移到了评标机构那里。但是他们都不承担相应责任，这种权利与责任严重分离的危害是显而易见。最直接的一个表象是：现在评标委员会呈现“逆淘汰”现象，有能力、水平的专家一般都不去评标，老不能去的，于是就被淘汰出局。“圈子”越走越小成为业内“潜规则”。

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记者：

既然评标委员会和招投标监管部门不能肩负起相应法律责任，能否还权于招标人呢？

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何红锋：

目前，业界相关部门和学者对评标委员会专家权力过大，没有受约束，且与责任严重分离的批评很多，一般也都认为应当限制评标委员会的权利。我个人也认为，招投标市场发展完善的最终方向，还是要把权利还给招标人。但目前放开实施“还权”的条件尚未完全具备。只有等到招标人不敢“滥用权利”的时候，做这项改革的条件就具备了。目前，反腐败力度的持续加强将有效规范投标人的行为。未来还权于招标人，加强对于招标人的监管，仍然是一个非常重要的课题。

其实，关于还权于招标人的改革，几年前已在深圳开始试点。深圳对招标投标、政府采购制度进行了改革试点，它的方法被称为“定标权和评标权分离”，根据有关规定，评标委员会评完标后，招标人有权选择排名非第一名的投标人为中标人。对于这项改革，业内对于它评价褒贬不一。但从宏观的角度看，通过招投标节省政府投资，在很多情况下这不是主要的目标。比较而言，创造一个公平竞争的招投标机会，对市场完善、社会发展的引导意义可能更大。

微信责任编辑：时永庆 胡婧琛

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列入精华帖汇总。

bob1511

人情关系、合作关系、倾向性、上级指示等这些都是招标所要避免的。而在法律法规限制下，招标人暗流涌动无外出前述这些原因。如果说在合同履行的过程中，前述的这些因素将产生重大影响，那么还是应建议取消招标制度。

否则那才是把招标变成真真正正的走过场。反之则应研究如何避免招标受到前述因素的影响。

bob1511

wjjst 发表于 2017-3-24 13:33
招标人的定标权被严格限制为做“判断题（yes或者no）”而不是做“选择题”的情况下，招标人并没有尴尬，于是 ...

不要把违法的事情当做合理的理由倒逼改革。

bob1511

唐广庆 发表于 2017-3-22 15:49
也谈招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬问题

  何红锋教授答记者问深有同感，现实 ...

        一、根据《招投标法》第四十条，评 委 会成员不按招标文件的标准进行评 审 属于违法行为。行政部门对违法行为进行处 罚 合情合理。当然也不是评 委 会成员一出现错误即报告行政监督部门，招 标 人（或代 理）应先对错误进行告知，评 委 会成员不改正时在报告行政监督部门。招 标 人是不能责令评 委会 成员修改评 审意见或结果。根据《招投标法》第四十条，招标人更加不能依据招标文件直接确定 中 标人。
        二、招 标 人对评委会的评 标结果有异议，也可能是招 标 人存在错误。如果其可以直接修正，那还要评 委 会干什么呢？
        综上所述，不按 招 标 文件的标准进行 评 审是违法行为，招 标 人可以对违 法行为进行告知、提示，但无 权 对违 法行为进行 处 罚。

唐广庆

gzztitc 发表于 2017-2-25 08:40
原文 链接 建筑时报

                     也谈招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬问题

  何红锋教授答记者问深有同感，现实招标人的定标权已经被剥夺，这是对法律和法规的错误理解造成的。从网上论坛的交流、招标师教材和地方法律文件看到的，大都对评标委员会评标结果招标人是不准许改动的，发现问题也只能向相关行政监督部门反映，并由其出面改正评标委员会的评标结果。特别是《招标投标法实施条例》第七十一条的规定，评标委员会成员未按招标文件的规定评标，只能由相关行政监督部门责令改正和处理。这些都是错误的理解《招标投标法》的有关规定。现时招标、评标、定标出任何问题，是没有人承担责任的！这也是我国招标投标领域的误区之一。
  依据《招标投标法》，我认为正确的评标和定标是：

  1.  由招标人或者招标代理机构依法组建评标委员会；

  2．招标人派代表参加评标委员会；

  3．招标人或者招标代理机构组织评标委员会会议推举主席或召集人（最好由招标人代表担任）；

  4．评标委员会所有成员均应依据招标文件规定的评标方法、内容和授予合同标准，进行评审和提出评标报告，并推荐中标候选人，以及按招标文件规定对中标候选人排序。依据《招标投标法》第四十一条之规定，招标文件采用“综合评估法”评标时，就应由最大限度满足招标文件要求（最高评分）作为第一中标候选人；如招标文件采用“经评审的最低投标价法”评标时，就应由在满足招标文件实质性要求的前提下，经评审的投标价格最低者作为第一中标候选人。

  5．招标人依据招标文件的规定，核查评标委员会的评标报告、推荐的中标候选人和排序，无误时在规定的时间内进行公示；如果招标人依据招标文件认为评标结果有误时，应提出改正意见。然后由评标委员会进行解释或重新提出评标结果，招标人核查无误时，进行公示；如果评标委员会不接受招标人的意见，不改正不符合招标文件规定的评标结果时，招标人有权依据招标文件的规定确定中标人（这是《招标投标法》第四十条的规定）。或者重新组织评标委员会重新评审。

  6．公示期一到，招标人或者招标代理机构依据评标结果和招标文件的规定，确定中标人，即发出书面中标通知书。

  如果按上述做法，应注意的几个问题：

  1．无论评标委员会，还是招标人或者招标代理机构，招标、评标和定标等，都应依据招标文件的规定执行。

  2．如果招标人对评标委员会评标结果有异议，必须依据招标文件（招标人编制的、批准的）的规定进行修正，而不是自己随意！是不应该将问题交给相关行政监督部门处理。监督部门只有依法监督职能，无对具体工作批准职能。

  3．评标委员会评标工作由招标人领导和主持，评标委员会由招标人授权，并对招标人负责。评标委员会工作好坏由招标人负责，其错误应由招标人承担。除违法行为外，对具体招标、评标工作行政监督部门不能直接介入，应通过招标人或招标代理机构进行。

  4．招标人（包括招标代理机构）与行政监督部门的关系是：依法监督和被监督的关系，不是上下级领导和被领导的关系。

  本人认为只有依据上述做法，才能划清责任。也就是说招标、评标、定标工作由招标人全权负责，并承担一切责任，这也体现了项目法人责任制。任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。这也是《招标投标法》立法目的之一。
  本人拙见，仅供参考。
                                                         唐广庆于2017.03.21.

曹锦江

定标权在某些人的眼里就是“让谁中标权”，追逐权力是其实质。

标途

定标权并未被剥夺，而是被规范，而且对依法必须招标和非依法必须招标项目予以区别。现有定标机制未取得足够好的效果，需要不断完善，但这并非是一切招标乱象的根源。

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很详细的解读

bob1511

ecco 发表于 2017-2-28 18:06
但是项目部是自己人，评标委员会不是自己人。

这是法律法规对招标人组建评委会的限制，如果不是依法必须招标的项目，招标人组建评委会不就可以自主决定、用自己的人了嘛。然而依法必须招标项目与非依法必须招标项目中，评委会与招标人的关系应当是一致的。

ecco

bob1511 发表于 2017-2-27 10:36
定标权并没有转移或是被剥夺，只是法律法规对招标人行使这一权利进行了限制。在这种限制下，评委会对 ...

但是项目部是自己人，评标委员会不是自己人。