万昊周：分公司可独立参与政府采购活动 中国政府采购报【转】

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分公司可独立参与政府采购活动

栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2017-06-12 18:32:49　发布：管理员

【摘要】

身份属于法定的其他组织、无需总公司授权、有法定民事责任承担手段——

分公司可独立参与政府采购活动

■ 万昊周

案情

    某单位拟以公开招标方式采购一批电梯。最终，经评标委员会评审，A公司天津分公司综合得分第一，确定为中标供应商。B公司向代理机构提出质疑，认为A公司天津分公司没有投标资格，应取消其中标。其依据为：分公司不具有法人地位，不符合《政府采购法》中供应商应具有独立承担民事责任能力的要求；不能以自己的名义签署政府采购合同；在政府采购合同履约过程中发生纠纷或争议时，不能以自己的名义起诉或应诉，也不能以自己的财产作为其债务的担保手段，故而采购人与其签署的合同存有巨大风险。

分析

    分公司到底能否独立参加政府采购活动？实务操作中，这一问题困扰了不少从业者，也多次引发讨论。笔者认为，分公司作为依法设立的分支机构，广泛参与了市场经济活动，同样可以独立参与政府采购活动。理由如下：

首先，分公司是合法的政府采购供应商。

    《政府采购法》第二十一条明确，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，分公司属于法定的其他组织。

    《民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条进一步明确，《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，具体包括八类，其中第五类为“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。而分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，是法定的其他组织，依法具备政府采购供应商资格。

其次，根据《民法总则》，分公司可独立参与政府采购活动，无需总公司授权。

    《民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据该条可知，供应商可以以分公司的名义参加政府采购活动，不需要总公司出具授权书。

    一般而言，分公司登记的申请人是总公司。总公司依据《公司登记管理条例》第四十七条的规定向公司登记机关提交相关文件，其中包括经营范围。可以将总公司的登记行为视为对分公司的授权行为，登记的经营范围就是总公司对分公司经营活动的授权范围。不过，这种授权是一种泛授权，不同于针对单项事务的专门授权。经过登记机关核准后，这种授权也具有了法律效力。

    在笔者看来，分公司依法设立并领取营业执照，其合法经营权已经得到了法律的认可，可以用自己的名义参与政府采购活动、签订合同，不需要再得到总公司的专项授权或加盖总公司的印章。如果分公司每参与一次政府采购活动、每签署一项经济合同都必须得到总公司的授权或加盖总公司的印章，实质上是剥夺了分公司合法经营的权利，分公司设立、登记并领取营业执照的行为便毫无意义，也严重影响了市场主体经营活动的效率，违背了互利交易行为的本质。

最后，通过法定的债务担保手段，能够使总公司代分公司承担相应的民事责任。

    《公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，在认定分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时，也进一步明确了其民事责任的承担者，即总公司。因此，分公司在经营活动中发生的所有债权、债务和其他民事责任，总公司是其法定承担人。而一个享有民事权利、具有民事行为能力、有法定民事责任承担手段的主体，应当被认定为具有承担民事责任的能力。

    值得一提的是，实践中，某些特定政府采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司，比如石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务、咨询服务等有行业特殊情况的采购项目。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外，显然不符合这些采购项目的特点。因此，采购人、采购代理机构可在采购文件中作出专门规定，允许分公司参与投标。

（作者单位：天津市政府采购中心）

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第672期第4版

http://www.cgpnews.cn/articles/39827

曹锦江

第二章 供应商信息登记
　　第六条 凡具有独立承担民事责任能力的法人和非法人组织均可申请进入供应商库。
　　法人依法设立并领取营业执照的分支机构也可登记入库。法人可授权其分支机构在其经营范围内参加政府采购活动，其民事责任由法人承担。法人与其分支机构不得同时参与同一项目的采购活动。

曹锦江

反正我们这里是没有公司的授权，分公司是不能参加政府采购投标的。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-6-16 13:01
主要是一些特殊行业是不允许其设立具有独立法人资格的分支机构。比较有代表性的即银行、保险行业。

这些都是客观存在的事实，按照政府采购法第二十二条第一款第一项，这些行业除了总公司，都不具备供应商的法定资格条件，不修该总不是办法

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-6-16 11:52
其实，保险、银行、电力、石油特殊行业，严格依法分支机构也是不能参与竞争的，实施条例释义毕竟只是释义 ...

主要是一些特殊行业是不允许其设立具有独立法人资格的分支机构。比较有代表性的即银行、保险行业。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-6-16 10:54
是的，该案例的其他投标人要真是抓着不放，还真不好解决。

其实，保险、银行、电力、石油特殊行业，严格依法分支机构也是不能参与竞争的，实施条例释义毕竟只是释义，而无任何法律效力。采购法第二十二条有关规定不作调整，很难解决上述问题。

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-6-15 13:05
这条问题挺大，不修改都不好办

是的，该案例的其他投标人要真是抓着不放，还真不好解决。

哟切客闹

only1u 发表于 2017-6-15 17:04
作者语文没学好

民法总责恰恰说明分支机构不能“独立”承担民事责任能力
不过政府采购法第二十二条第一款第一项确实存在问题

曹锦江

道理说得一套一套的，显得很有学问似的

only1u

作者语文没学好